（浙江省慈溪市人民檢察院、寧波市人民檢察院 李 斌 劉東傑 仝永濤） 「口水油」做火鍋鍋底，是否屬於生產銷售有毒有害食品，如何認定此類行為是否構成犯罪，刑事附帶民事公益訴訟中應怎樣認定銷售金額，在司法實踐中存在不同認識。食品安全無小事，筆者以一起刑事附帶民事公益訴訟案件為例,探討了在食品類公益訴訟中如何確定銷售金額以及使用「口水油」的相關判罰。
基本案情
鄭某是浙江省某市一火鍋店店主，經營類型屬個體工商戶。2017年10月初至2018年4月3日間，鄭某在其所經營的火鍋店內，將客人食用後廢棄的湯底倒入收集桶內，再用勺子從該桶內的火鍋鍋底廢棄油脂等非食品材料中提取上層紅油，將紅油加熱煮沸後混入新油，循環加入到客人的火鍋鍋底中予以銷售。2018年4月3日，該市市場監管局執法人員接到消費者舉報，在該店內現場查獲從客人食用過的火鍋鍋底油重新回收的紅油。因鄭某涉嫌在食品加工過程中摻入有毒有害非食品原料，遂將其移送公安機關處理。偵查階段，鄭某供述在其經營火鍋店期間共計回收「口水油」約150斤。
鄭某作為個體工商戶，對其涉嫌生產、銷售有毒有害食品犯罪中銷售金額的認定，一般應當以銷售帳本等客觀證據予以證明。沒有帳本或者帳本有重大瑕疵的，可以通過個體工商戶納稅定額表、核定定額通知書等納稅資料上記載的營業金額作為銷售金額的基準，結合其供述與辯解等證據綜合認定。
庭審過程
2018年5月25日，公安機關以鄭某涉嫌生產銷售有毒、有害食品罪移送某市檢察院審查起訴。
審查起訴階段，檢察院審查了全部卷宗，訊問了犯罪嫌疑人，充分聽取了辯護人意見，進一步核實了銷售金額。由於本案銷售帳本缺失，檢察院向稅務機關調取了包括個體工商戶納稅定額表、核定定額通知書等報稅資料，並結合犯罪嫌疑人供述與辯解，認定其銷售有毒有害食品金額為1萬元。同年9月25日，檢察院以鄭某涉嫌生產銷售有毒、有害食品罪向法院提起公訴，並提起刑事附帶民事公益訴訟，要求支付懲罰性賠償金10萬元。
針對起訴書指出的事實，鄭某承認基本事實，但認為懲罰性賠償金過高，請求核減。鄭某代理人提出：第一，鄭某銷售「口水油」鍋底的金額僅有被告人供述與辯解，沒有其他證據證明。第二，懲罰性賠償金能否支持沒有先例。
公益訴訟起訴人認為：第一，鄭某銷售「口水油」鍋底的金額有其供述與辯解，個體工商戶納稅定額表、核定定額通知書等報稅資料，鄭某店裡員工證言可以證明。因核定定額通知書記載的營業額為每月2萬元，其中使用回收「口水油」做底料的紅油火鍋占比為四成，鄭某辯解其中包含銷售合格食品的金額是合理的，所以採信其辯解，就低認定銷售金額為1萬元。檢察院已經充分審查了在案證據，認定銷售金額為1萬元具有充分的法律和事實依據。第二，鄭某應當承擔懲罰性賠償金。民法總則第179條第2款及侵權責任法第15條規定，承擔侵權責任的方式包括賠償損失，法律規定懲罰性賠償的，依照其規定。根據食品安全法第148條第2款規定，生產不符合食品安全標準的食品或者經營明知是不符合食品安全標準的食品，可以向生產者或者經營者要求支付價款10倍的賠償金。被告的侵權行為損害了社會公共利益，應當承擔懲罰性賠償的法律責任，支付價款十倍的賠償金。鄭某用「口水油」所製作的火鍋鍋底銷售額達1萬餘元，則其應當支付10萬元的賠償金。
2018年11月28日，法院作出一審判決，認為鄭某犯生產銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑9個月，並處罰金2萬元，並支付刑事附帶民事公益訴訟懲罰性賠償金10萬元。鄭某服判，表示不上訴。判決生效後，鄭某家屬已繳納懲罰性賠償金10萬元。
典型意義
生產、銷售有毒有害食品罪系破壞社會主義市場經濟類犯罪，屬於行為犯，並不以實際危害論，並非一定要造成實際後果才能定罪處罰。只要有證據證明被告人在生產、銷售食品過程中摻入了有毒、有害的非食品原料，就可以定罪處罰，但是銷售金額的認定決定了量刑的幅度和標準。最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條、第6條、第7條根據不同的銷售金額分別規定了不同的量刑檔次。所以，準確認定銷售金額是精準量刑的前提，也是確定刑事附帶民事公益訴訟懲罰性賠償金額的重要依據。
銷售金額的認定通常通過兩種途徑：第一種是通過銷售帳本認定。但實踐中，往往由於個體工商戶經營規模小、經營模式粗放等原因，可能未製作銷售帳本，或者為規避法律有意提前銷毀帳本，或者帳本記載內容不完整、不明確，證明力存在缺陷。也有犯罪嫌疑人製作兩套帳本，一本是對外的報稅帳本，其記載的銷售金額過低，一本是對內的帳本，記載的銷售金額客觀真實。第二種是通過報稅資料認定。包括個體工商戶納稅定額表、核定定額通知書等資料。個體工商戶納稅定額表、核定定額通知書屬於公文書證，可以證明個體工商戶每月的應納稅的營業額。以此為據，可以推算出個體工商戶每月營業額，但其中可能包含其他合法銷售金額。
具體認定方法為：有銷售帳本等客觀性證據可以證明銷售金額的，以銷售帳本為準。不能收集到帳本或者帳本存有重大瑕疵，可以個體工商戶納稅定額表、核定定額通知書記載的營業金額作為銷售金額的基準，再結合犯罪嫌疑人供述與辯解等證據綜合認定。
如果個體工商戶的銷售帳本完整準確記載每日經營種類、銷售金額等項目，可以據此準確計算有毒有害食品銷售金額的，應當優先採用。在有兩套銷售帳本的情況下，應當予以鑑別。實踐中，個別個體工商戶為追求利潤最大化，往往在向稅務機關報稅時所報銷售金額小，但實際經營中銷售金額大。在這種情況下，雖然前者一般以稅務機關出具的核定定額通知書等公文書證為依據，證明力大於一般書證，但按照常理可知，當事人兩套銷售帳本的差異，是因其在報稅時虛構事實、隱瞞真相所致，稅務機關受其蒙蔽作出的虛假陳述表示，在內容上存在瑕疵，是可撤銷的。按照民事訴訟中明顯優勢證明標準原則，真實銷售帳本屬於明顯的優勢證據，應當予以採信。因此，在個體工商戶帳本可以反映兩種銷售金額的情況下，真實帳本屬於足以推翻稅收核定時銷售金額的反駁證據，銷售金額應當以真實帳本為準予以確定。
在有些情況下，報稅資料可以作為認定銷售金額的基準，並結合其他相關證據確定銷售金額。個體工商戶在核定納稅金額時會填寫納稅定額表，填寫內容包括經營行業、營業面積、僱傭人數以及每月經營額、所得額等，其中每月經營額、所得額是預估數目。納稅定額表在附帶民事訴訟中屬於書證。按照民事證據規則規定，當事人如果對納稅定額表所記載的內容有異議，應當提出足以反駁的相反證據。個體工商戶提交納稅定額表後，稅務機關結合定期定額戶的經營規模、經營內容、行業特點等因素，並根據《個體工商戶稅收定期定額徵收管理辦法》第7條所規定的測算方法核定稅收定額，然後向個體工商戶出具核定定額通知書，通知書上載明每月的營業額。核定定額通知書一經發出即具有確定力，非經法定程序不得推翻。如果個體工商戶對核定定額通知書有異議，可以申請行政複議或提起行政訴訟。核定定額通知書在刑事附帶民事訴訟中屬於國家機關出具的公文書證，其證明力一般大於其他書證。在不能收集到銷售帳本的前提下，如果犯罪嫌疑人拒不承認自己銷售口水油或者口水油製品的事實，檢察機關在證明其犯罪成立基礎上，附帶民事公益訴訟部分可以通過核定定額通知書等納稅材料記載內容測算認定銷售金額；如果犯罪嫌疑人認罪，但供述的銷售金額低於核定定額通知書測算金額的，則可以考慮其認罪態度酌情予以扣減金額；如果犯罪嫌疑人認罪，但供述的銷售金額高於核定定額通知書測算金額的，則以其供述與核定定額通知書相印證的部分為準。
（文章轉載於「中國食品報網 www.cnfood.cn」）