A公司設計了一款以長頸鹿為原型的玩偶，並以此申請外觀設計專利。
三年後，因未及時繳納年費，其專利權失效了。
不久，A公司發現其競爭對手B公司也在生產同款玩偶，大量擠占A公司的市場，A公司準備起訴B公司著作權侵權。
這款玩偶由A公司自主設計，原先當然是享有著作權的。
但專利失效後又要用著作權阻止別人使用，這合適嗎？
上網一查，看到這個標題，心裡一驚。要知道著作權保護期限可以是作者終身及死後50年，但外觀設計專利保護期限才10年！
如果申請了外觀專利意味著著作權的放棄，這又合適嗎？
別急，文後慢慢分析，現將結論公布如下：
選擇外觀設計專利權保護不意味著著作權的放棄，但還能不能用著作權對抗他人實施專利，目前沒有統一答案，支持的觀點更占上風。即外觀專利權和著作權可以同時享有，在外觀專利權到期後也可以用著作權對抗他人！
案例先行
為了解開心中疑惑，小編當即找來該類案例學習：
案例一
過期專利不再受著作權法保護！
- （2005）粵高法民三終字第236號
- 「金嘜」包裝標貼案：三茂食品訴永隆商行
- 法院觀點：選擇了外觀設計專利權的保護，而外觀設計專利權已進入了公有領域，成為任何人都可以使用的公眾財富，從而失去了著作權的專有權保護。……因此，原告的外觀設計專利權不再受法律保護，不能禁止他人在相同或類似的產品上使用相同或近似的外觀設計。
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案例二
兩種權利可以同時享有，但外觀專利過期後不能用著作權阻止他人使用！
- （2013）浙嘉知終字第5號
- 老謝榨菜案：謝新林訴葉根木與明揚食品
- 法院觀點：在外觀設計專利權以外，涉案圖案作品仍然可以依據著作權利受到保護，兩者並不衝突，且正是由於其保護範圍的不同而同時存在。……但仍允許以享有外觀設計專利中的外觀設計圖片的著作權為由阻礙他人實施已經進入公有領域的專利……這顯然有損社會公眾的信賴利益，亦與專利法之宗旨相悖。
- 案例三
- 兩種權利可以同時享有，外觀專利過期後也可以用著作權對抗他人！
- （2015）蘇知民終字第00037號
- 莫奈壁紙案：特普麗公司訴淘米裝飾
- 法院觀點：法律並不禁止權利人在同一客體上享有多種民事權利。……但專利權失效後，其權利客體進入公有領域，這一規則不能簡單適用於在作品基礎上獲得的外觀設計專利。……外觀設計專利權保護期屆滿後，權利人喪失的僅僅是專利法保護的相關權利，而其享受的著作權依然存在，原審原告有權依照著作權法追究其民事責任。
- 爭議歸納
- 從以上案例結合學界討論可以看出，對「到期外觀設計專利能否受著作權保護」的討論主要分為兩個方面：
- 一是選擇外觀設計專利保護是不是意味著放棄著作權保護；
二是能否以保護著作權為由阻止他人對失效外觀設計專利的使用。
觀點分析
關於第一個爭議
時至今日仍有學者堅持認為二者是「非此即彼」的關係，是權利人作出的自由選擇。但外觀設計專利權與著作權立法價值趨同（因此有些國家並未設置外觀設計專利制度，而將相應客體的保護交由著作權法保護），特定產品上的設計可能同時符合外觀設計專利權與著作權的構成要件。
它們受不同法律管轄，相應的權利取得方式、保護方式與保護期限雖不相同，但兩種法律的保護實際上並不相互排斥，而是共存且互不影響的。
因此在早期2005年的案件當中，法院「擇一」的觀點，難以服人，幸好這個觀點在後來的判例中並未得到延續。近年來的司法實踐已經解決了第一個爭議，觀點趨向統一，基本認為選擇外觀設計專利保護，並不意味著放棄著作權保護。
關於第二個爭議
在第二個爭議上，雖然最新的判例已經持支持論點，但到底應該保護公眾的「信賴利益」還是權利人的著作權，目前學界仍存在較大意見分歧，且支持與反對的觀點「勢均力敵」。
持支持觀點的主要理由與2015年法官的判決大致相同；持反對觀點的主要理由有「專利到期後認定著作權侵權有悖專利法宗旨」、「社會公眾的信賴利益也應當受到保護」、「不另行給予著作權保護亦不會出現不公結果」等。
而現在，學界出現了折中的觀點。有學者提出「公眾實施失效外觀設計專利，在不超出著作權人原許可使用的範圍，不夠成著作權侵權」、「根據權利不重疊和利益不累積原則，著作權人應容忍其他人在同類產品上使用與失效外觀設計專利相同或近似的設計」等觀點，建議用外觀設計專利權限制著作權的行使。
以上三種觀點實在難分高下，折中觀點看似能夠平衡解決公眾「信賴利益」和權利人「創作」保護之間的關係，但如何劃分第三人對該作品的使用界限估計也是難題，其不確定性也是硬傷。
2015年的判例雖然持支持觀點，但其特殊之處在於，涉案的專利是壁紙，同時是一項毫無爭議的美術作品。若涉案專利同時是一項實用藝術品，是否又會出現不同的判決結果呢。雖然小編傾向於支持，但就目前情況上看，未來司法實踐的走向仍不好判斷。
案例延伸
除了著作權角度，對於過期外觀專利權，是否可以從不正當競爭法角度出發進行維權？
通過檢索相關案例與學術論文，筆者發現不正當競爭保護角度的爭議確實較小。有個典型案例正是使用到「知名商品特有的名稱、包裝、裝潢（現改為：與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識）」條款進行判決的，在後的判決持相同觀點的也有，現將經典案例附後以供討論。
案例四
可以，但權利人應提供更加充分的證據來證明有關設計仍應受法律保護
- （2010）民提字第16號
- 晨光按動式中性筆案（不正當競爭-典型案例）：中韓晨光公司訴微亞達
- 法院觀點：一種客體可能同時屬於多種智慧財產權的保護對象，其中一種權利的終止並不當然導致其他權利同時也失去效力。……外觀設計專利權終止後，該設計並不當然進入公有領域，在符合反不正當競爭法的保護條件時，它還可以受到該法的保護。……外觀設計專利權的終止，至少使社會公眾收到了該設計可能已經進入公有領域的信號，因而權利人應提供更加充分的證據來證明有關設計仍應受法律保護。
終極結論
過期專利權能不能用著作權對抗侵權人暫時沒有絕對答案，而不正當競爭角度確實爭議較小。
如果權利客體是「有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢」，不正當競爭角度無疑優於著作權角度。
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