本文首發於微信公眾號「RideIP玩轉智慧財產權」（ID：RideIP0606）
一、核心提示
最高院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條規定，只有因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉的情況下，才可以；但各地法院的實際做法與該精神並不一致。
二、案件詳情
今天律師老鍾要跟大家分享的是，被告人將其知曉的權利人的商業秘密讓權利人之外的第三人知曉，被認定為披露的侵權行為，在計算損失時，直接將研發費用作為損失金額，最後被肇慶市中級人民法院判處有期徒刑3年6個月的案件。
本案的涉案技術秘密是：重組竹Prefere4971、濕簾紙Prefere705504L(或P705504L)（內部編號分別為0402-096、0401-004）二種產品的配方和工藝。
案件簡單經過是：被告人朱某虎原系太爾膠粘劑（廣東）有限公司的技術人員，2011年主動提出辭職，並在未得到公司批准的情況下離職。
2012年初，其經獵頭公司推薦後去到廣州市越泰貿易有限公司做業務經理，後經廣州市越泰貿易有限公司經理谷某乙介紹去到廣州市長安粘膠製造有限公司番禺分公司做粘膠的技術研發。
被告人在研發的過程中使用了其在太爾膠粘劑（廣東）有限公司掌握熟知的配方和工藝。
三、關鍵問題
1、案件中，被告並沒有將商業秘密通過網絡或出版物公布，能否將研發費用計入損失金額？
最高院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條規定：「確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行；……因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉的，應當根據該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額。」
從上述解釋來看，當商業秘密因侵權行為而被公眾所知悉，該商業秘密的商業價值應當計入損失金額，但是如何理解因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉，在實踐中卻有不同的理解。
從該解釋的本義上來理解，應該指的是「披露」的行為，比如說將商業秘密通過網絡或出版物進行公布等，至於將商業秘密允許他人使用，「他人」的範圍僅僅限於少數幾個特定的人，應該不屬於為公眾所知悉。
但是實踐中，因權利人的實際損失、被告人的違法所得往往難於收集相關的證據，司法機關大多會將研發費用等商業價值計入損失範圍內，這種做法其實是有違最高院的解釋精神的。
本案中，也將「研發成本」計入了損失金額。
二審中，法院對於辯護人提出上述意見，認為，雖然上訴人未將其知曉的太爾公司的商業秘密通過網絡或者出版物等方式公布於眾。
但是長安公司是太爾公司的競爭對手，上訴人朱某虎將與太爾公司產品實質相同的配方通過手機的方式發送給長安公司的工作人員，並在長安公司進行生產、銷售，且案發時依然在銷售侵權產品，其行為已經造成了太爾公司的商業秘密被除太爾公司、朱某虎以外的第三人知曉。
因此，上訴人朱某虎及其辯護人認為上訴人未將產品配方公布於眾而不應將研發費用計入實際損失中的意見理據不足，不予採納。
2、被害人的直接損失究竟如何計算？
最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條、最高人民法院《關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十條的規定，在侵犯商業秘密犯罪案件中，重大損失的計算主要存在四種方式，即權利人的實際損失、侵權人的獲利、商業秘密的商業價值和商業秘密許可費的倍數。
權利人的實際損失：銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。
這裡應注意的要件有：
（1）銷售量減少是因為侵權行為所致；
（2）減少的銷售額不是損失金額，減少的銷售利潤才是。
本案的直接損失存在以下疑點：
（1）評估機構是「廣東京華資產評估房地產土地估價有限公司」，房地產評估機構來評估商業秘密損失，似乎不太專業；另外，對直接損失應該是根據現有的證據，進行審計才對，而不是評估。
（2）直接損失的評估結論究竟是如何得出來的？
首先，法院列舉了被告單位的2012—2013年的銷售金額一千多萬，假如要以這一千多萬的銷售金額作為認定損失的依據，那就應當確定這一千多萬的產品全都是侵權產品，但在案件中未提及，不得而知。
其次，損失金額應當是銷售金額與利潤率的乘積，但在案件中未看見相關的計算過程，不得而知。
3、預計損失能否計入損失金額？
根據最高院院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條規定：「因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉的，應當根據該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額。商業秘密的商業價值，根據其研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定」。
當侵權行為導致商業秘密為公眾所致時，計算損失時應當將商業價值計入，商業價值包括「可得利益」，什麼是可得利益，指的應當是「預計收入」的損失。
但本案中，法院一方面在確認研發成本可以計入損失金額，卻認為，對於因配方侵權而導致的市場占有率下降和喪失技術優勢帶來的預計損失，由於沒有證據證實上訴人朱某虎的行為造成了太爾公司的技術擴散，亦沒有證據證實技術擴散的範圍以及由此造成的損失，且市場占有率影響的因素具有不確定性。
因此，評估報告中確定市場占有率下降和喪失技術優勢所預計損失的依據不足，應不予採納。
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