學術| 陳瑞華：刑事辯護制度四十年來的回顧與展望

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刑事辯護制度四十年來的回顧與展望

作者：北京大學法學教授，教育部長江學者獎勵計劃特聘教授。

來源：本文原載於《政法論壇》2019年第6期，本文注釋已略，建議閱讀原刊。

摘要：我國刑事辯護制度四十年來的發展，可以被梳理成五條線索或脈絡:一是律師從「國家法律工作者」向「法律代理人」的轉變，律師職業倫理隨之從原有的注重公益義務走向對忠誠義務的強化;二是律師辯護階段從原有的「法庭辯護」逐步走向「全流程辯護」;三是從原有的注重被告人「有權獲得辯護」走向保障被告人「獲得律師幫助」;四是從原有的律師參與訴訟走向「律師有效辯護」;五是在辯護權利的保障機制上引入律師權利救濟機制和法律風險防控機制。在上述五個方面，刑事辯護制度既取得了長足的進步，也存在深層的制度問題，更存在著進一步改革和發展的空間。

一、刑事辯護制度發展的簡要回顧

辯護制度是刑事訴訟制度的組成部分，也是刑事訴訟中人權保障水平的重要體現。儘管辯護權是刑事被告人享有的一項訴訟權利，但由於被告人本身一般沒有行使辯護權的能力，而只有在獲得律師幫助的前提下才能進行有效的辯護活動，因此，辯護權的本質其實就是獲得律師幫助的權利。在一定程度上，辯護權可以被視為「被告人享有辯護權」與「辯護律師行使辯護權」的有機結合，刑事辯護制度則同時包括被告人獲得律師幫助、辯護律師行使辯護權以及被告人與辯護律師進行有效合作等三方面的制度安排。

自1979年實施第一部刑事訴訟法以來，我國先後在1996年、2012年和2018年對該法進行了三次規模不等的修訂，而每次修訂都涉及刑事辯護制度的改革。可以說，在我國「文革」結束後啟動的法制重建運動中，刑事辯護制度是隨著這四部刑事訴訟法的修訂而不斷建立、發展和完善起來的。但是，刑事訴訟法的發展要受制於國家法律制度改革的推進程度，也要受到特定時期政治、經濟、社會、文化、教育等多方面因素的影響。其中，憲法的修訂、司法制度的改革、律師制度的發展以及法學研究和法律理念的更新，對於刑事辯護制度的影響尤為深刻而重大。

作為新中國成立後頒行的第一部刑事訴訟法，1979年刑事訴訟法確立了被告人有權獲得辯護的制度。該法確立了被告人自行辯護與辯護人辯護這兩種辯護形式，首次允許被告人可以按照自己的意願委託律師、親屬、監護人、社會團體或單位推薦的人擔任辯護人。對於辯護人辯護，該法規定了委託辯護與指定辯護這兩種基本類型，為後來法律援助制度的建立埋下了伏筆。當然，該法允許辯護人參與辯護的範圍只限於法庭審判階段。

被告人有權獲得辯護的原則後來為1982年憲法所確立。這就使得刑事辯護制度具有了更為堅實的憲法基礎。1980年，我國立法機關頒布了《律師暫行條例》，將律師的業務、資格、工作機構等納入法律規範的框架之內，這為律師事業的發展提供了法律保障，也確立了被告人獲得律師辯護的具體方式。當然，該部律師法將律師定位於「國家法律工作者」，律師工作機構是司法行政機關所屬的法律顧問處，這顯然留下了鮮明的時代痕跡。

1996年刑事訴訟法的實施屬於一次重大的刑事司法改革。通過該法的修訂，我國廢除了曾受到廣為詬病的收容審查制度和免予起訴制度，對強制措施制度和公訴制度進行了全面的改革。立法者還借鑑英美刑事訴訟制度，確立了「抗辯式的審判方式」，強化了疑罪從無原則，加強了對被告人、被害人的權利保障。而在辯護制度方面，該法為保障律師有足夠的時間，進行充分的辯護準備，將辯護律師參與刑事訴訟的時間提前到審查起訴階段，同時允許嫌疑人在被偵查機關第一次訊問後或者採取強制措施之日起，可以聘請律師提供法律幫助。當然，律師在偵查階段不具備辯護人的身份，而只能提供一些有限的法律幫助。

立法機關推進刑事司法改革的同時，還對律師制度進行了大規模的改革。根據1996年頒布的律師法，律師被定位為「依法取得律師執業證書，為社會提供法律服務的職業人員」，律師的工作機構是律師事務所，律師的執業條件受到嚴格限制，律師的業務、權利得到更為明確的規定，律師的職業倫理規範開始建立，律師協會的地位和職能得到確立，法律援助制度得到建立。1996年律師法頒行後，立法機關在2001年進行了修訂，在律師資格中引入國家司法考試的內容;而在2007年對律師法所進行的修訂，則將律師的職業定位調整為「依法取得律師執業證書，接受委託或者指定，為當事人提供法律服務的執業人員」。立法機關在短短十年之間對律師法作出如此頻繁的修訂，顯示出律師制度與社會發展和改革開放具有極為密切的聯繫。而在客觀上，律師制度的不斷改革也為刑事辯護制度的發展創造了更為有利的條件。

2012年，伴隨著人權保障條款進入憲法條文，立法機關對刑事訴訟法進行了又一次大規模的修訂。2012年刑事訴訟法對證據制度作出了全面調整，對強制措施制度、審判制度作出了進一步的改革，確立了四種特殊訴訟程序。在辯護制度改革方面，該法允許嫌疑人在偵查階段即可以委託辯護人，對律師會見、閱卷制度作出了全面的調整，擴大了法律援助的適用範圍和適用階段。同時，為減少辯護律師的執業風險，該法還對律師涉嫌犯罪案件的立案管轄問題作出了調整。

2014年，我國啟動了1979年以來規模最大的司法體制改革。這一輪司法體制改革除了推進省級以下司法機關人財物收歸省級統管、司法人員員額制度、司法責任制度等制度安排以外，還從兩個方面推動了刑事司法體制的改革:一是建立以審判為中心的訴訟制度;二是推動認罪認罰從寬制度的改革。與此同時，國家監察體制改革也在充滿爭議的情況下得以完成，並最終通過憲法修訂和監察法的頒行而被納入法律框架之中。經過這一輪的司法體制改革，我國刑事訴訟制度的基本面貌發生了改變。在這一改革進程中，辯護制度發生的變化主要有兩個方面:一是「刑事辯護全覆蓋」制度的推進，有望使指定辯護的適用範圍得到全方位的擴大;二是「法律援助值班律師」制度的推行，可以使部分嫌疑人、被告人獲得值班律師的緊急法律幫助。當然，庭審實質化改革的推進，會使律師辯護的效果受到積極的影響;認罪認罰從寬制度改革的試點，可能會促使律師從事一種有別於傳統辯護方式的「協商式辯護」活動。

2018年，立法機關對刑事訴訟法作出了再次修訂。該法從有效開展控制腐敗的角度出發，對監察法與刑事訴訟法的相關制度進行了銜接，確立了缺席審判制度。與此同時，該法還確立了認罪認罰從寬的訴訟原則，確立了認罪認罰從寬的適用程序，並對刑事速裁程序作出了具體規定。與辯護制度密切相關的是，值班律師制度得到刑事訴訟法的正式確立，律師參與認罪認罰從寬程序的方式在法律上建立起來。但作為一個存在極大爭議的問題，在涉及多達八十餘種罪名的案件被納入監察委員會立法調查範圍之後，律師卻無法為被調查人提供法律幫助，無法參與監察委員會的調查程序。而只有在監察委員會將案件移送檢察機關審查起訴之後，嫌疑人、被告人才享有委託律師辯護或者被指定辯護的資格。

簡要回顧我國刑事辯護制度的發展歷程，並不是以記流水帳的方式記錄這一制度發展的細枝末節，而應總結該制度的發展脈絡，對其中所蘊含的深層次問題進行反思，並對這一制度的未來發展作出預測和建議。筆者發現，在我國刑事辯護制度的發展歷程中，其實存在著五條基本的線索或者脈絡:一是在辯護律師的職業定位上，存在著從國家法律工作者向法律專業人員的轉型，而在職業倫理上則從過去側重律師公益義務走向了對忠誠義務的強調;二是在辯護律師的參與階段上，出現了從法庭辯護向審判前辯護的轉型，進而逐漸出現了刑事訴訟全流程辯護的趨勢;三是在辯護主體上，從過去重視被告人有權獲得辯護，走向現在的強調辯護律師的專業辯護，而在法律援助的方式上出現了指定辯護與值班律師這兩種基本模式;四是從辯護的效果來看，從過去簡單地重視辯護律師的參與發展到推行辯護律師的有效辯護;五是從辯護的保障機制上，從過去的注重辯護權的法律宣示走向對辯護權的司法保障和救濟。

本文擬根據上述五條線索，對我國刑事辯護制度作出簡要的總結、反思和展望。筆者將對我國辯護制度內生性動力機製作出總結，對困擾我國辯護制度發展的外部體制因素進行分析。本文的基本觀點是，與國家的刑事司法改革保持同步，辯護制度已經取得了長足的進步，還有望沿著既有的軌道繼續向前發展，但對於困擾著制度發展的若干制約因素必須予以高度重視，惟有克服這些制度和體制上的困擾，刑事辯護制度的發展才有可能取得實質性的突破。

二、律師定位:從「國家法律工作者」走向「法律代理人」

我國法律曾對律師確立過三種職業定位，這些職業定位對辯護律師的職業倫理產生了重大影響。通過觀察這種職業定位上的變化，我們可以發現辯護律師職業倫理已經發生的重大轉型，並預測這種變化和轉型對於刑事辯護制度的影響。

1980通過的《律師暫行條例》曾將律師定位為「國家法律工作者」，將其工作機構設定為司法行政機關所屬的法律顧問處，並將律師設置為司法行政機關所屬的事業編制人員。與此身份定位相適應，律師在為委託人提供法律幫助的同時，承擔著一種國家責任，注重「維護法律的正確實施」「維護國家、集體利益和公民的合法權益」。1996年律師法對律師的法律定位作出重大的調整，將其定位為「為社會提供法律服務的執業人員」(以下簡稱「社會法律工作者」)，律師工作機構是通過提供法律服務而獲取利益的律師事務所。律師從國家法律工作者向社會法律工作者的轉變，絕不僅僅是一種「名稱」上的變化，而意味著其國家責任的減弱，其法律服務屬性得到前所未有的強調。自此以後，「維護委託人的合法權益」，成為律師首要的執業目標。而自2007年以後，我國律師法將律師的職業定位進一步調整為「為當事人提供法律服務的執業人員」。這裡所說的「當事人」其實就是「委託人」或者「客戶」的代名詞，律師因為接受委託或者指定與委託人建立了代理關係。對此律師職業定位，可以簡稱為「法律服務人員」。律師無論是在合夥律師事務所還是在個人律師事務所執業，所接受的委託也無論來自企業、個人、政府、社會團體還是國家，都要為委託人或被代理人提供法律服務，維護其合法權益。所謂「受人之託，忠人之事」，說的就是這個道理。

從「國家法律工作者」到「社會法律工作者」，再到「法律服務人員」，律師職業定位的變化帶來的是其國家責任的逐步弱化，而其維護委託人合法權益的責任則得到越來越明顯的強化。迄今為止，律師法仍然要求律師「維護法律正確實施」「維護社會公平和正義」，甚至「以事實為根據，以法律為準繩」。對於律師所承擔的這種類似於司法機關的責任，我們通常稱其為「公益義務」，也就是維護國家和社會利益的職業倫理。而從1996年以來，我國律師法越來越重視律師維護委託人合法權益的義務，強調律師只能「提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見」，維護其訴訟權利和其他合法權益。對於這種只從有利於委託人的角度開展法律服務活動的義務，我們通常稱其為「忠誠義務」。從偏重對公益義務的履行，到對忠誠義務的高度強調，這顯然是與律師的職業定位同步發生的律師職業倫理的變化。

所謂職業倫理，不同於一般的社會道德或者公共倫理，屬於某一特定職業為其從業人員確立的基本行為準則。違反這些行為準則的從業人員要受到相應的紀律懲戒，直至被免除從業資格。律師的職業倫理體現了律師職業本質屬性，貫徹了律師職業特有的價值觀念，維護著律師職業的聲譽。過去，在「國家法律工作者」的職業定位下，律師必然要承擔那種以公益義務為核心的職業倫理規範。在律師轉變為「社會法律工作者」之後，其職業倫理的國家責任色彩有所削弱，但其「社會責任」特徵仍然較為明顯。而惟有轉變為「法律服務人員」之後，律師才真正承擔以忠誠義務為基礎的職業倫理。

所謂忠誠義務，其實就是維護委託人合法權益的代名詞。它有兩層含義:一是從消極的角度來看，律師不得損害委託人的利益;二是從積極的層面來看，律師應當積極地維護委託人的權益，實現委託人利益的最大化。從1996年律師法實施以來，律師的忠誠義務主要體現在禁止任意拒絕辯護、保守執業秘密、禁止利益衝突等職業倫理規範上面。只不過1996年律師法對這三項職業倫理的確立帶有一定的原則性和模糊性，甚至有些似是而非的特徵。而從2007年以來，律師法逐漸對這三項職業倫理作出了越來越清晰的界定，所作的例外規定也具有了可操作性。例如，在律師拒絕辯護方面，律師法強調委託人有權隨時拒絕辯護，但辯護律師無正當理由的，不得拒絕辯護。但只有在「委託事項違法」「委託人利用律師提供的法律服務從事違法活動」或者「委託人隱瞞與案件有關的重要事實」的，律師才有權拒絕辯護。又如，在保守執業秘密方面，律師法不僅要保護委託人的商業秘密和個人隱私，而且要將律師「在執業活動中獲悉的委託人和其他人不願泄露的有關情況和信息」納入律師執業秘密範圍，並確立了保守執業秘密的例外情形，那就是對於「委託人或者其他人準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪事實和信息」，不在律師保守秘密的範圍之內。再如，在避免利益衝突方面，律師法越來越明確地要求律師「不得在同一案件中為雙方當事人擔任代理人，不得代理與本人或者其近親屬有利害衝突的法律事務」。

在律師履行忠誠義務方面，存在著一個重大的爭議領域，那就是律師「獨立行使辯護權」的問題。過去，在「國家法律工作者」的職業定位影響下，律師被賦予了獨立辯護的權利，辯護時可以「不受當事人意志左右」。這種「獨立辯護人」理論一度長期為律師界所接受，並一直持續到2012年以後。儘管那時律師的身份已經變成了「法律服務人員」，但很多人仍然堅持將辯護律師視為「獨立辯護人」，並認為辯護律師與訴訟代理人具有本質區別，可以「站在事實和法律的立場上」，發表與委託人不一致的辯護觀點，甚至不惜當庭與委託人乃至與其他辯護人發生辯護觀點的衝突。

這種「獨立辯護人」理論引發了極大的爭議。但無論人們持有怎樣的觀點，一個不爭的事實是，當辯護律師與委託人發生辯護觀點的衝突，或者兩位為同一被告人辯護的律師發表相互矛盾的辯護意見時，整個辯護效果存在著相互抵消的問題，這顯然是不利於維護委託人利益的，明顯違背律師的忠誠義務。這種獨立辯護的立場也嚴重損害了律師的職業聲譽，令人懷疑其維護委託人合法權益的實際效果。正因為如此，在2017年前後，中華全國律師協會通過對一項律師辦理刑事案件規範的修訂，確立了兩項新的律師職業倫理規範:一是「在法律和事實的基礎上尊重當事人意見，按照有利於當事人的原則開展工作，不得違背當事人的意願提出不利於當事人的辯護意見」;二是律師與委託人就辯護方案產生嚴重分歧，不能達成一致的，可以「代表律師事務所與委託人協商解除委託關係」，退出案件的辯護活動。

2017年全國律協對律師辦理刑事案件規範所作的上述調整，在辯護律師職業倫理規範建設上具有里程碑的意義。一方面，該項規範首次以最明確的語言確立了律師的忠誠義務，至少是消極的忠誠義務;另一方面，該規範強調了律師承擔與委託人進行充分協商的義務，以解除委託關係作為解決與委託人觀點衝突的最後方案。這是對辯護律師忠誠義務的最明確表達，也是對辯護律師職業倫理的重大調整。

當然，辯護律師的忠誠義務並不是絕對的，而應受到諸多方面的限制。而律師的公益義務則屬於忠誠義務的外部邊界。當然，這些公益義務並不是對忠誠義務的取代，而是對忠誠義務的有益補充和必要限制。從2007年以後的律師法的相關表述來看，律師的公益義務可以分為四個方面:一是維護司法人員廉潔性的義務，不得對司法人員採取賄賂、單方面接觸或其他施加不正當影響的非法行為;二是消極的維護事實真相的義務，也就是不得提供虛假證據、威脅或引誘他人提供虛假證據、妨礙對方當事人合法取得證據;三是尊重法庭秩序的義務，避免對法院、法庭、法官採取各種擾亂秩序、損害尊嚴或施加壓力等方面的非法行為;四是尊重法律秩序的義務，不得採取煽動、教唆當事人的方式破壞國家的法律秩序。

那麼，在律師的職業定位和辯護律師的職業倫理方面，我國的制度建設是不是已經盡善盡美了呢?答案是否定的。

首先，律師的「法律服務人員」的定位仍然帶有一定的過渡性，其「法律代理人」地位並沒有得到全面確立。其實，律師職業的本質在於為委託人提供有效的法律服務。律師無論是接受委託還是被指定擔任辯護人，都與犯罪嫌疑人、被告人形成了民法上的訴訟代理關係。其中，犯罪嫌疑人、被告人才是真正的「委託人」或者「客戶」，其他負責為其出資的人或者提供法律援助的政府部門，都只是代為簽訂授權協議的人，而在法律上並不具有委託人或客戶的地位。惟有經過犯罪嫌疑人、被告人的簽字認可，代理協議才能發生法律效力，被委託或被指定的律師才具有辯護人的身份。正因為如此，在委託關係或者指定辯護成立之後，作為辯護人的律師實質上就是委託人的「法律代理人」。這種法律代理人地位與民事訴訟中的訴訟代理人乃至非訴訟業務中的代理人，並沒有實質性的區別。辯護律師要遵守的其實就是法律代理人的法律義務。這種義務可以有三個層次:一是遵守代理協議的義務，否則就構成違約;二是遵守律師職業倫理的義務，否則即構成違反律師行為規範;三是遵守法律所確立的其他義務，否則即構成違法乃至犯罪行為。

其次，律師的忠誠義務沒有在法律上得到清晰的界定，致使律師經常被賦予一些損害委託人利益的義務。律師法和刑事訴訟法儘管要求律師從有利於委託人的角度從事辯護活動，並確立了一些職業倫理規範，但是，所確立的一些例外規則仍然存在著很大的不確定性，甚至存在著被任意解釋的空間，致使律師的忠誠義務受到消極的影響。例如，在拒絕辯護方面，法律並沒有解釋「委託事項違法」以及「從事違法活動」的含義，致使個別地方的公安機關、司法機關以此為由拒絕特定律師為委託人提供法律幫助。而所謂委託人「隱瞞與案件有關的重要事實」，也為個別律師擅自退出辯護提供了藉口。其實，即便委託人隱瞞了一些案件事實，但只要不影響律師辯護的，律師都不應以此為由拒絕辯護。不僅如此，在中途退出辯護方面，法律也沒有從保障被告人辯護權的角度確立一些限制性規則，比如律師準備退出辯護的，應當事先通知所處訴訟階段的司法機關，申請中止相應的訴訟活動或者申請休庭，並等待委託人另行委託或者被指定辯護人之後，才能完全退出辯護活動。

再次，律師的公益義務存在範圍過大的問題，與司法人員的職業定位經常發生模糊和混淆。只要通讀一遍律師法和刑事訴訟法的條文，就會發現其中無處不存在一些似是而非的律師義務表述。諸如律師「維護法律正確實施」「維護社會公平和正義」「以事實為根據，以法律為準繩」之類的法律表述，與偵查人員、公訴人乃至法官所承擔的實施法律的義務，幾乎沒有實質性的區別。這不禁令人提出疑問:難道律師要遵守與司法人員完全一致的職業倫理規範嗎?難道律師職業與司法人員的職業定位沒有實質性區別嗎?

其實，律師職業的本質就是為委託人提供盡職盡責的法律服務。辯護律師就是以法律代理人的身份，為維護犯罪嫌疑人、被告人的利益而參與訴訟活動，行使有關的訴訟權利。只要沒有違背法定的公益義務，那麼，律師從有利於委託人的角度所從事的任何辯護活動都是無可厚非的。比如說，律師以指控方的證據存在法律缺陷或者存在程序瑕疵為由，提出排除非法證據的申請，即使最終導致法院削弱了公訴方的證據體系，這也沒有「破壞法律的正確實施」。再比如說，律師即便經過辯護活動，說服司法機關沒有對被告人判處極刑，或者說服法院駁回被害人的民事賠償請求，這也沒有「損害社會公平正義」。不僅如此，律師即便對一個貌似「犯罪事實清楚」的案件作出了無罪辯護，並成功地說服檢察機關作出不起訴的決定，這也不屬於違背「以事實為根據」的原則。辯護律師從有利於委託人的角度進行訴訟活動，而不承擔維護國家法律實施、發現案件事實真相、實現社會公平正義的責任。這些似是而非的律師職業要求應當退出法律條文，而代之以更為準確、更符合律師職業規律的表述。

最後，作為辯護律師的第一職業倫理，忠誠義務在法律上還沒有得到有效的保障。律師法和刑事訴訟法對辯護律師確立了一些法律責任。但略作分析即不難發現，這些責任都源於律師對公益義務的違反，也都建立在維護國家和社會公共利益的基礎上。但是，為保障忠誠義務的實現，法律難道不應對那些違反忠誠義務的律師進行責任追究嗎?例如，對於訴訟中途擅自退出辯護的律師，對於任意泄露委託人秘密的律師，對於明知存在利益衝突卻仍然接受委託的律師，對於故意損害委託人利益的律師，難道不應建立起從紀律懲戒、民事責任直到刑事責任的規則體系嗎?

三、律師參與空間:從「法庭辯護」走向「全流程辯護」

從理論上說，在任何一個訴訟階段上，只要被追訴者的利益面臨被限制或剝奪的危險，只要負責立案、偵查、批捕、起訴、審判的國家機關即將作出不利於被追訴者的決定，辯護律師都應當參與進來，幫助其行使辯護權。按理說，國家法律對於辯護律師的參與空間沒有必要作出限制，而應為其參與訴訟活動創造必要的條件，提供基本的便利。但是，我國立法機關卻創造了一種立法傳統，那就是按照「無授權則無參與」的原則，辯護律師只有在法律允許的前提下才可以參與刑事訴訟的特定階段。結果，從1979年刑事訴訟法實施以來，律師參與刑事訴訟的階段逐步從法庭審判階段往審查起訴階段前移，然後再延伸到偵查階段，從而形成了一種以審判為起點向審判前階段擴展的發展格局。未來，隨著律師規模的擴大，律師辯護能力的增強，以及有關專門機關對律師參與的容忍程度的加強，律師辯護的空間還有可能擴展到刑事訴訟的全部流程。

1979年刑事訴訟法基於重建法制秩序和保障無罪的人不受錯誤追究的考量，首次確立了被告人獲得辯護的權利，允許律師為被告人提供辯護。但該法將律師辯護的階段限定在法庭審判階段，使得律師只能在法庭審理中為委託人進行辯護，而無法在偵查、批捕、審查起訴等審判前階段參與訴訟活動。為有效地保障被告人的辯護權利，切實發揮辯護律師的作用，1996年刑事訴訟法將辯護律師參與刑事訴訟的階段提前到審查起訴階段，允許在案件偵查終結移送檢察機關審查起訴之日起，律師以辯護人的身份參與訴訟活動，了解案情，會見嫌疑人，並收集相關證據材料，為將來的法庭辯護做好必要的辯護準備。當然，在偵查階段嫌疑人也可以聘請律師提供法律幫助，但律師在這一階段並不具有辯護人的身份，也只能提供極為有限的法律幫助。2012年，立法機關在「人權保障條款」被寫入憲法的背景下，為有效地發揮律師的作用，切實解決實踐中存在的「辯護難」問題，將辯護律師參與刑事訴訟的時間正式提前到偵查階段。根據這部法律，嫌疑人自偵查機關第一次訊問後或者採取強制措施之日起，有權委託律師擔任辯護人。辯護律師在偵查階段可以代理申訴和控告，申請變更強制措施，會見在押嫌疑人。在偵查終結之前，辯護律師提出要求的，偵查機關應當聽取辯護律師的意見，並接受辯護律師的書面辯護意見，將其載入案卷之中。除了保障辯護律師在偵查階段提出辯護意見以外，2012年刑事訴訟法還擴大了辯護律師在審查批捕和審查起訴階段的參與範圍:一是在審查批捕階段，辯護律師提出要求的，檢察機關應當聽取其辯護意見;二是在審查起訴階段，檢察機關應當聽取辯護律師的辯護意見，對書面辯護意見應當載入案卷;三是確保案件自進入審查起訴之日起允許辯護律師查閱、摘抄、複製案卷材料。2018年刑事訴訟法對於普通案件中辯護律師的參與階段沒有作出調整，基本維持2012年刑事訴訟法所確立的制度框架。但是，辯護律師在監察委員會調查期間無法參與調查過程，無法為被調查人提供任何法律幫助。這也造成辯護律師對於監察委員會調查的案件在訴訟參與空間上出現了萎縮。

四十年來，我國辯護律師從最初參與法庭上的辯護到後來從事審判前階段的辯護，大大延伸了為委託人提供法律幫助的階段和空間。這種制度發展既可以保障辯護律師在更早的階段為法庭辯護做好準備工作，確保法庭辯護的有效性，也可以在嫌疑人的利益面臨危險之時，確保辯護律師成為一種基本的制衡力量，作為一種「反對方」，對抗偵查機關、批捕機關和公訴機關的追訴活動，不同程度地防止這些機關濫用追訴權力，並對已經出現的違法行為尋求司法救濟。應當說，辯護律師從法庭辯護向審判前辯護的格局變化，符合刑事訴訟的發展規律，也可以發揮維護委託人合法權益的現實效果。

但是，這種對辯護律師活動空間的立法擴展仍然是不盡如人意的。辯護律師儘管被允許在審判前階段參與刑事訴訟活動，但所能從事的辯護活動仍然較為有限，大量由偵查機關和檢察機關實施的訴訟活動，仍然排除了辯護律師參與的資格。首先，尤其是偵查機關所實施的各種強制性偵查活動，如搜查、扣押、勘驗、檢查、查封、扣押、凍結、拍賣、變現、鑑定、辨認、偵查實驗等，刑事訴訟法不允許辯護律師參與進來，而這些偵查行為既有可能造成嫌疑人的涉案財產受到直接處分，也可能使得大量難以再現搜集過程的證據材料受到固定和保全。在法庭審理過程中，刑事法官通常會遷就偵查機關對涉案財產處置的情況，或者迎合偵查機關對案件證據材料的搜集情況，直接對案件作出有罪認定，而不再對案件事實進行實質性的審查。在這些強制性偵查過程中，辯護律師只要不參與其中，就無法見證整個搜集證據過程，也沒有機會發表辯護意見，更無法在及時發現違法偵查行為的前提下尋求相應的程序救濟措施。

其次，在偵查員、檢察官訊問嫌疑人過程中，辯護律師不能在場參與，既造成違法訊問程序的普遍化，也使得被告人被迫作出的有罪供述筆錄，輕而易舉地通過法庭的證據審查，這是法庭審理流於形式的一個重要原因，也是「庭審實質化」改革的重大制度瓶頸。這是因為，刑事訴訟法為嫌疑人設定了一項有爭議的「如實回答義務」，使得嫌疑人同時承擔「回答提問」和「如實回答」的義務，並面臨著因沒有「認罪悔罪」而受到嚴厲懲罰的危險;訊問場所那種隱蔽的環境，由偵查員單方面控制訊問進程的局面，以及偵查員自行決定訊問開始時間、持續時間和訊問次數的做法，勢必造成幾乎所有預審訊問都帶有一定的強迫性，使得嫌疑人供述的「最低自願性」無法得到保證。沒有辯護律師的參與，偵查員在選擇訊問時間、訊問次數和訊問方法方面就會變得無所顧忌，偵查員對嫌疑人實施暴力、威脅、引誘、欺騙等非法手段的情況就會變得非常普遍，嫌疑人作出違心供述乃至虛假供述的情況就無法避免，甚至因為受到屈打成招而釀成冤假錯案的情況，也會屢禁不止。

再次，除了批准逮捕程序以外，其他強制措施的決定程序排斥了辯護律師的參與，這往往造成強制措施的普遍濫用。2012年刑事訴訟法授權律師參與檢察機關審查批准逮捕的過程。而隨著審查逮捕程序訴訟化改革的推進，檢察機關未來可能會通過舉行聽證會的方式來審查批准逮捕。這無疑為辯護律師參與審查批捕程序創造了更好條件。但是，無論是偵查機關、檢察機關還是法院，在審查決定取保候審、監視居住乃至刑事拘留的過程中，卻普遍排除了辯護律師的參與機會，使得這些強制措施的審查決定程序成為一種秘密的、單方面的和行政化的審批過程。在司法實踐中，為什麼個別公安機關濫用取保候審措施，甚至將嫌疑人繳納的保證金變成了實際的「罰款」?為什麼偵查機關任意選擇監視居住的時間和場所，造成嫌疑人「被失蹤」的情況發生?為什麼偵查機關隨意採取刑事拘留措施，將那些本適用於存在「多次作案」「流竄作案」或「結夥作案」嫌疑的37天拘留期限，被普遍地適用到所有嫌疑人身上……究其原因，除了有制度設計不合理、權力限制不嚴格等方面的因素以外，辯護律師不能參與這些強制措施的審查決定程序，也是一個不容忽視的原因。

除了在審判前階段限制了辯護律師的參與範圍以外，刑事訴訟法也排除了辯護律師參與一些重要審判程序的機會，結果造成這些審判程序流於形式，法院等於未經正當程序，任意剝奪個人的財產、自由乃至生命。這主要表現在三個方面:其一，對於當事人提出上訴的案件，二審法院大都採取不開庭的方式進行「法庭審理」，剝奪了辯護律師的參與機會。刑事訴訟法對二審法院開庭審理設置了嚴格的條件，除了檢察機關提出抗訴或者一審法院作出死刑判決的案件以外，對於當事人上訴的案件，只有在控辯雙方對一審判決認定事實和證據存在異議，而該項異議「可能影響定罪量刑」的，才會舉行開庭審理。這就等於二審法院自行決定「法庭審理」的方式，導致大多數當事人提出上訴的案件以書面的和間接的方式進行審理。而在這種審理方式下，辯護律師無法參與庭審活動，失去了面對面向二審法官發表辯護意見的機會，這顯然意味著辯護律師參與空間的縮小。其二，對於死刑覆核程序，最高人民法院通常採取書面審查的審查方式，剝奪了辯護律師當庭辯護的機會。迄今為止，最高人民法院已經允許辯護律師在死刑覆核階段提交書面辯護意見，也可以與承辦法官進行會面，當面發表辯護意見。但是，由於最高人民法院否認死刑覆核程序的「審判」屬性，也拒絕將其設置為一個獨立的審級，死刑覆核保持了書面的和間接的審查方式。結果，辯護律師既無法與公訴方(最高人民檢察院的代表)進行當庭對抗，也失去了向最高法院法官當庭發表辯護意見的機會。其三，對於檢察機關提出追繳、沒收涉案財物等訴訟請求的案件，法院不舉行專門的法庭調查和法庭辯論，未經法庭審理，即對被告人的「違法犯罪所得及其孳息」以及其他涉案財物作出實體性處置，剝奪了辯護律師發表辯護意見的機會。對於涉案財物的追繳，法院並沒有納入法庭審理的範圍，而是根據法庭調查和法庭辯論的情況，直接作出相關的裁判。這種只有裁判結論而沒有審理過程的做法，實質上剝奪了辯護律師參與涉案財物審查過程的機會，使其辯護空間受到不合理的限制。

我國刑事辯護制度的改革經驗顯示，無論是審判前階段還是審判階段，都應允許辯護律師參與到訴訟過程中來，使其獲得提出證據、事實和法律意見的機會，與追訴方進行對抗和辯論，向作出決定或裁判的司法人員發表辯護意見。惟有如此，偵查機關、檢察機關的刑事追訴權才能受到有效的約束和限制，法院的裁判權也才不至於受到濫用，嫌疑人、被告人也才有可能與追訴機關、裁判機關進行理性的、平等的對話、協商和討論，相關的決定或裁判才會減少發生錯誤和違法的幾率，嫌疑人、被告人的辯護權才能得到有效的行使，其財產、自由乃至生命也才不至於受到任意剝奪。正因為如此，筆者擬提出一種「全流程辯護」的概念，認為從法庭辯護到審判前辯護，再到刑事訴訟的「全流程辯護」，將是辯護律師參與空間的發展方向。

所謂「全流程辯護」，是指在立案之後和生效裁判形成之前的整個刑事訴訟過程中，只要嫌疑人、被告人委託了辯護律師，或者被依法指定了律師擔任辯護人，辯護律師就應獲得參與所有訴訟活動的權利和機會。具體說來，在這一刑事訴訟過程中，辯護律師的參與空間可以按照兩項標準來加以確立:一是偵查員、檢察官、法官只要可能作出不利於嫌疑人、被告人的決定或者裁判的，辯護律師就應參與進來，向有權作出決定或裁判的機構發表辯護意見;二是只要嫌疑人、被告人參與到刑事訴訟活動中來，辯護律師就應如影隨形地協助其行使訴訟權利，與其共同參與相關的訴訟活動。

既然要走向「全流程辯護」，那麼，律師在監察委員會的調查程序中也應參與進來，為被調查人進行辯護，維護其合法權益。從法律屬性和法律效果上看，監察委員會的調查與偵查機關的偵查並沒有實質性的區別。監察委員會調查的證據會直接轉化為檢察機關審查起訴和提起公訴的依據，也只有在通過證明力和證據能力的雙重審查的情況下，才能轉化為定案的根據。既然辯護律師可以在偵查階段為委託人進行辯護，那為什麼就不能參與監察委員會的調查程序，為被調查人提供法律幫助呢?筆者預計，只要法律界乃至整個社會進行持之以恆的努力和推動，有關決策部門遲早會轉變觀念，認識到律師參與既可以防止監察委員會調查人員濫用國家權力，減少冤假錯案，也可以為被調查人提供一種基本的抗辯力量，使得國家反腐敗活動被納入法治的軌道之內。可以說，辯護律師在監察委員會調查階段參與調查過程，應被視為不可逆轉的發展趨勢。

四、辯護主體:從「有權辯護」走向「有權獲得律師幫助」

迄今為止，我國憲法仍然保留1982年以來確立的「被告人有權獲得辯護」的原則，我國刑事訴訟法也一直對這一原則加以重申和強調。但是，沒有辯護律師的參與和幫助，被告人是難以充分行使辯護權的。這是因為，被告人通常身陷囹圄，被剝奪了人身自由，不精通法律，不掌握基本的舉證、質證、抗辯、申請的技巧，且經常情緒激動，難以理性行事，因此，他們在行使辯護權方面大都屬於「無行為能力人」或「限制行為能力人」。而律師一旦成為其辯護人，則在行使辯護權方面具有獨特的優勢，一方面精通法律和抗辯技巧，另一方面不陷入訴訟的利益衝突之中，能夠從最有利於委託人的角度採取理性的辯護行動。正因為如此，「被告人有權獲得辯護」只能被視為一種法律宣示，而「獲得律師的法律幫助」才是被告人辯護權的基本保障。

我國1979年刑事訴訟法在宣示被告人有權獲得辯護的同時，還確立了指定辯護制度。這種指定辯護制度大體可分為兩種形式:一是任意性的指定辯護，二是強制性的指定辯護。前者適用於公訴人出庭而被告人沒有委託辯護人的案件，法院在是否指定辯護律師方面享有自由裁量權，而不承擔指定辯護的義務。後者則是指法院對於法定的案件負有指定律師辯護的義務，而假如不履行這項義務，法院的審判將被視為「違反法律規定的訴訟程序」，甚至被宣告無效。從1979年至今，這兩種辯護形式大體上得到了保留和延續。而發生變化的主要是強制性指定辯護的適用範圍。對於此類強制性的指定辯護，1979年刑事訴訟法將其適用於被告人為聾、啞人和未成年人的案件，1996年刑事訴訟法則將其適用於被告人為盲、聾、啞人，未成年人以及可能被判處死刑的案件。這是我國刑事訴訟法首次將強制性的指定辯護適用於重罪案件。2012年刑事訴訟法在指定辯護方面進行了重大變革，一方面將強制性指定辯護適用範圍進一步擴大到被告人為尚未完全喪失辨認或控制行為能力的精神病人，以及可能被判處無期徒刑、死刑的案件，另一方面，開始在審判前階段適用強制性指定辯護制度，使得那些符合強制性指定辯護條件的嫌疑人、被告人可以在偵查、審查批捕、審查起訴和審判等各個階段獲得法律援助律師的辯護。2018年刑事訴訟法在確立缺席審判制度的情況下，將強制性指定辯護的適用範圍再次擴大，對於缺席的被告人及其近親屬沒有委託辯護人的，法院應當指定法律援助律師擔任其辯護人。與此同時，為配合認罪認罰從寬制度的有效實施，2018年刑事訴訟法正式確立了值班律師制度，嫌疑人、被告人作出有罪供述並願意接受刑事處罰的，偵查機關、檢察機關和法院都可以通知法律援助值班律師為其提供法律幫助，所提供的幫助主要包括提供法律諮詢，代為申請取保候審或者變更強制措施，就選擇認罪認罰從寬程序提供建議，向檢察機關發表辯護意見，在嫌疑人簽署認罪認罰具結書時在場參與，等等。值班律師儘管不具有辯護人的身份，指定值班律師也與指定辯護具有實質的區別，但這種值班律師制度的確立，對於那些選擇認罪認罰從寬程序的嫌疑人、被告人而言，可以保證其及時地獲得律師幫助。

儘管立法機關通過修訂刑事訴訟法，不斷地將強制性指定辯護的適用範圍加以擴大，但是，這一制度仍然難以滿足嫌疑人、被告人獲得律師幫助的需要，造成大多數刑事被告人只能進行「自行辯護」的問題。而一系列冤假錯案的披露，偵查員、檢察官和法官濫用權力現象的增加，嫌疑人、被告人權利遭受侵害情況的普遍存在，以及我國律師人數逐年增加，一些大城市的律師出現了業務競爭激烈、案源短缺的問題，這些都顯示出進一步擴大強制性指定辯護的適用範圍，不僅是必要的，也是具有現實可行性的。不僅如此，自2014年由最高層直接推動的司法體制改革，將「建立以審判為中心的訴訟制度」和「推行認罪認罰從寬制度」作為兩項基本的刑事司法改革方案，而前一項改革的推行需要辯護律師的充分參與，後一項改革的實施也要以律師介入為前提條件，因此，「刑事辯護律師全覆蓋」就被列入司法改革方案之中，成為我國刑事辯護制度改革的一項重要內容。

2017年，為落實中央司法體制改革方案中「刑事辯護律師全覆蓋」的要求，最高法院和司法部開始在全國部分地區進行了「刑事辯護律師全覆蓋」的改革試點。經過一年的試點，在綜合評估了這項改革的利弊得失之後，最高法院和司法部開始在全國範圍內進一步對這項改革進行試點。假如不出意外的話，「刑事辯護律師全覆蓋」的制度安排遲早會被寫入刑事訴訟法，成為我國刑事辯護制度的基本內容。

所謂「刑事辯護律師全覆蓋」，其實是一種與刑事訴訟法的修訂並行不悖的司法改革。它包含兩項基本內容:其一，對於適用普通審判程序的全部一審案件、二審案件以及按照審判監督程序審理的案件，被告人沒有委託辯護人的，法院都應當承擔指定法律援助律師為其辯護的義務。這就意味著強制性指定辯護的適用範圍將得到前所未有的擴大，幾乎所有在一審、二審適用普通程序的案件，以及所有進入再審的案件，法院都要承擔指定辯護律師的義務。其二，對於適用簡易程序、速裁程序的案件，被告人沒有委託也沒有被指定辯護人的，法院應當通知法律援助值班律師為其提供法律幫助。儘管2018年刑事訴訟法已經確立了值班律師制度，但是，這一次有關「刑事辯護律師全覆蓋」的改革試點，則將法律援助值班律師的幫助對象擴大到簡易程序案件。

經過2018年刑事訴訟法的修訂，也經過「刑事辯護律師全覆蓋」的改革試點，我國的刑事法律援助制度基本上形成了兩種模式:一是強制性指定辯護模式，二是法律援助值班律師模式。在前一種模式下，嫌疑人、被告人被指定律師提供法律幫助的，這些律師具有「辯護人」的身份，可以像那些受委託從事辯護的律師一樣，為嫌疑人、被告人提供全面的法律幫助。在後一種模式下，值班律師還不具有「辯護人」的身份，而最多屬於為特定刑事案件的嫌疑人、被告人提供臨時性、緊急性法律幫助的律師。這些在看守所、檢察機關或者法院進行輪流「值班」的律師，一般並不擁有一個相對固定的值班場所，也與所幫助的嫌疑人、被告人沒有形成訴訟代理關係，而是像「急診醫生」一樣，提供臨時性和緊急性的法律服務。在認罪認罰從寬案件中，對於那些沒有辯護人的嫌疑人、被告人，這些值班律師參與了檢察官與嫌疑人、被告人達成量刑協議的全部過程。

當然，這兩種刑事法律援助模式也存在著諸多方面的缺憾，隨著刑事司法改革的逐步推進，也有必要進行進一步的改革。例如，在強制性指定辯護制度的實施中，一直存在著法律援助律師專業水平不高，在辯護方面難以盡職敬業的問題。這一方面是因為進入法律援助名錄的律師水平參差不齊，監管部門沒有建立有效的激勵機制，所投入的經費難以補償法律援助律師的辯護工作，另一方面也是因為監管部門沒有為律師確立基本的法律服務質量控制標準，沒有與司法機關建立有效的協調機制，根據律師的辯護水平來建立獎懲機制和准入機制。可以說，在律師業整體被投向市場的背景下，只要監管部門不改變法律援助的監管方式，那麼，作為一種帶有「社會福利」性質的法律援助機制，註定只能提供質量不高、效果不佳的法律服務產品。

又如，在值班律師制度的推行中，也存在著值班律師所提供的法律幫助極為有限，側重維護檢察機關的利益，甚至充當認罪認罰具結書的「見證人」等方面的問題。究其原因，我國司法改革決策者沒有賦予值班律師「辯護人」的地位，也無法使其享有包括會見權、閱卷權、調查權等在內的一系列辯護權利，難以代表嫌疑人、被告人與檢察官就定罪量刑問題展開有效的協商、對話和討論，造成檢察官「一家獨大」「占盡資源和信息優勢」的局面，所謂的「控辯雙方平等協商」成為一句空話。這是其一。其二，在值班律師制度的設計中，值班律師並不具有較強的專業水平和業務能力，要麼因為資歷較淺、入行時間短而難以獲得案源，要麼因為能力有限而願意通過擔任值班律師而獲取微薄的報酬，因此，他們的工作積極性普遍不高，加上他們沒有「委託人」或「客戶」的概念，缺乏基本的忠誠義務意識，因此，他們難以提供有效的法律幫助，甚至為了與檢察機關建立良好的工作關係而不顧及嫌疑人、被告人的真實意願。在這種情況下，決策者建立值班律師制度的初衷可能就難以實現了。

五、辯護效果:從「獲得律師幫助」走向「獲得有效辯護」

無論是對指定辯護制度和法律援助制度的改革，還是將「刑事辯護律師全覆蓋」在全國範圍內加以推廣，其主要目的都在於確保嫌疑人、被告人獲得律師的幫助。辯護律師和值班律師參與刑事訴訟的意義，也是不言而喻的。但是，嫌疑人、被告人究竟能否獲得律師的有效幫助呢?換言之，為嫌疑人、被告人提供法律幫助的律師，能否盡職盡責，恪盡職守，在履行忠誠義務的前提下，有效地維護委託人的合法權益呢?假如嫌疑人、被告人委託或者被指定了一位不稱職、不敬業的辯護律師，那麼，他們不僅無法得到所預期的辯護效果，而且還失去了獲得優秀律師法律幫助的機會。這就恰如患有疾病的人求醫問藥一樣，一個不能有效履職的醫生不僅無法提供理想的醫療效果，反而還耽擱了患者的病情，使患者痊癒的機會更加渺茫。

我國刑事辯護制度四十年的發展，在確保越來越多的嫌疑人、被告人獲得律師幫助的同時，還催生出了一種有效辯護的理念。根據這一理念，嫌疑人、被告人應當獲得律師的有效法律幫助。有效法律幫助的含義可以有以下四個方面:一是適格而稱職的律師;二是充分而有針對性的辯護準備;三是經與委託人協商形成的適當辯護思路和辯護策略;四是富有成效的辯護手段和操作方式。簡而言之，作為一項旨在規範律師辯護活動的法律理念，有效辯護並不等於「有積極效果的辯護」，也不意味著律師說服司法機關作出了有利於委託人的裁決結果，而是要求律師為委託人提供盡職盡責的辯護，能夠充分地、及時地和全面地展開辯護活動，使委託人的合法權益得到切實有效的維護。

為實現有效辯護的理念，我國法律從兩個方面對律師辯護活動進行了規範和保障。一方面，那些對律師辯護活動加以規範的制度安排，促使律師為履行辯護職責而承擔了更多的義務。從1996年以來，我國刑事訴訟法賦予律師在審判前階段提供法律幫助的機會，也在律師行使會見權、閱卷權和調查權等方面擴大了辯護的空間。這既是對律師權利的制度保障，也是促使律師提供更多、更充分、更及時法律幫助的法律要求。特別是2012年刑事訴訟法所確立的律師自審查起訴之日起在會見委託人時「有權核實有關證據」的制度，允許律師與委託人就案件證據進行交流、討論和協商，這對於激活委託人的辯護能力，督促律師與委託人進行充分溝通，促使律師與委託人形成辯護合力，可以產生積極的效果。而2017年全國律協通過的律師辦理刑事案件規範，則進一步要求律師從有利於委託人的角度選擇辯護思路，不得作不利於委託人的辯護，甚至要求律師與委託人就辯護思路進行協商，儘量消除辯護觀點的分歧。這顯然對律師辯護提出了更高要求，促使律師站在有利於委託人的立場上提供最充分的法律幫助。不僅如此，在律師管理制度的設計中，諸如建立法律援助律師的准入制度和退出機制，增加法律援助經費的撥付，逐步推行律師協議收費制度，取消對辯護律師收費額度的行政限制，以及完善對委託人投訴律師的處理機制，等等，也都體現了從加強委託人對律師制約機制的角度實現有效辯護的理念。

另一方面，為實現有效辯護的理念，刑事訴訟法還不斷要求偵查機關、檢察機關和法院承擔更多的義務，為律師充分行使辯護權創造基本的制度保障。在一定程度上，嫌疑人、被告人要獲得有效的辯護，就需要上述國家專門機關承擔保證有效辯護的義務，兩者是相輔相成的關係。為確保律師有效地行使辯護權，1996年刑事訴訟法確立了「抗辯式審判方式」，減少了法官庭前形成預斷的可能性，引入了交叉詢問機制，發揮了法庭審理的功能;該法首次確立了法院統一定罪的原則，確立了疑罪從無的準則，賦予檢察機關承擔證明起訴事實的義務。假如沒有這些立法進步，那麼律師即使進行再充分的辯護，也難以發揮積極的作用。2012年刑事訴訟法解決了「會見難」「閱卷難」問題，賦予律師無障礙會見在押嫌疑人的權利，保證律師自審查起訴階段全面的閱卷權，確立非法證據排除規則，建立證人、鑑定人出庭作證制度，規範二審開庭審理的適用條件，逐步允許律師在死刑覆核階段向法官提交辯護意見，等等，這些改革為律師從事辯護活動提供了更大的空間，有利於律師加強其辯護效果。經驗表明，我國刑事訴訟制度朝著民主化和科學化方向所發生的每次進步，都為律師的有效辯護創造了制度前提。

當然，「有效辯護」作為一種理論概念，本身屬於來自美國的舶來品。我國法學界和實務界對於有效辯護問題的關注才剛剛開始，有關的研究和討論還有待進一步加強。但是，律師不僅要為嫌疑人、被告人提供法律幫助，而且還應提供切實有效的法律幫助，這已經成為法學界和實務界的共識。在一定程度上，有效辯護的理念可以成為我國刑事辯護制度進一步改革和發展的推動力量，也可以成為衡量律師辯護水平的重要標準。

首先，要實現有效辯護，必須推行無效辯護制度，對那些被確認為無效辯護的案件確立程序性制裁機制。有效辯護是一種刑事辯護的原則，而無效辯護則是一種旨在保證有效辯護實現的具體制度。所謂無效辯護，是指律師在辯護過程中違背基本的職業行為準則，為委託人提供的不盡職、不盡責的法律幫助。無效辯護是以委託人受到不利的訴訟結果為前提的，而律師在辯護過程中存在明顯的過錯和操作失當，並與這種不利結果的產生具有直接的因果關係。例如，律師沒有基本辯護經驗而被認為不稱職的，律師沒有作出任何辯護準備的，律師與委託人不作任何有效溝通的，律師與委託人發生辯護觀點衝突而仍然繼續堅持己見的，律師所選擇的辯護思路存在重大失誤的，律師所採取的辯護操作方式明顯不當的，等等。這都屬於無效辯護的常見情形。未來，我國法律應當對無效辯護的情形作出全面、準確的列舉，並確立無效辯護的法律後果。從對律師的懲戒機制上，無效辯護一旦得到認定，律師應被認定為違反委託協議，也違反律師職業倫理規範，有關部門可以責令其退出辯護，退回費用，並對其採取紀律懲戒措施。而在程序性法律後果上，上級法院一旦發現無效辯護的情形，應當作出撤銷原判、發回重審的裁定，將法院在律師無效辯護情況下所作的裁判予以宣告無效。

其次，有效辯護的實現，還取決於辯護律師與委託人關係的繼續轉型。目前，絕對的「獨立辯護人」理念已經退出歷史舞台，取而代之的是律師法律代理人地位的確立。但是，在辯護律師與委託人關係的建構中，我國法律仍然沒有按照委託代理的關係模式來建立相關制度，而是賦予辯護律師更為強勢的地位。例如，法律沒有強調辯護律師在形成辯護思路和辯護策略方面，承擔與委託人進行溝通、協商和說服的義務，也沒有為律師與委託人的溝通和協商創造必要的條件。這勢必造成律師因為缺乏這種溝通而與委託人發生辯護觀點的分歧乃至衝突。又如，在刑事法庭布局上，被告人席位仍然位於審判席對面，辯護席則位於法庭的一側，律師與被告人無法坐在一起，難以在庭審中進行及時溝通。對於律師以要求與委託人溝通為由提出休庭請求的，法庭也經常予以拒絕。而在法庭審理的休庭間隙，律師提出與委託人進行庭外會面的，也常常難以得到批准。可以說，辯護律師與委託人無論是在法庭審理中還是在庭外都難以進行及時的溝通，這就無法保證律師與委託人形成協調一致的辯護觀點，更不用說形成辯護合力了。再如，在律師收費制度的設計上，儘管越來越多的地方推行了「協議收費」制度，允許律師與委託人通過協商來確定辯護費用，但這種制度調整所帶來的主要是辯護律師收費標準的提高，而對委託人的利益缺乏必要的關注。因為迄今為止，辯護律師繼續採取「先收費後辯護」的收費方式，在簽訂授權委託書的同時，一攬子收取辯護費用，而且要在辯護費用到帳的前提下，律師才開始其辯護工作。這種辯護費用的收取方式，使得辯護律師處於強勢的地位，委託人對辯護律師的制約力大為減弱。可想而知，一個已經收取辯護費用的律師，還有多大動力投入到會見、閱卷、調查、協商、出庭等辯護活動之中?更何況，一個律師在沒有弄清辯護工作量的情況下就收取了全部費用，一旦發現案件需要投入超過其承受力的時間和精力，就更缺乏充分辯護的動力了。很顯然，現有的收費制度使得律師與委託人處於不平等的地位，後者對律師的制衡作用大為降低，也違背「按勞取酬」的理念，無法起到激勵律師有效辯護的效果。

再次，有效辯護的實現，取決於法律援助制度的深入改革。我國刑事法律援助制度形成了強制性指定辯護與值班律師這兩種基本模式。但正如前面所述，目前法律援助律師的素質有待提高，在准入制度和退出機制上應進行全面的改革，吸引那些真正盡職盡責的律師加入法律援助的行列。與此同時，應當建立刑事法律援助最低服務質量標準，為法律援助律師參與辯護活動提出嚴格的要求，並對那些作出無效辯護的律師進行及時的懲戒。司法機關還應繼續加大法律援助經費的投入，使得法律援助律師獲得更高標準的報酬，以對其有效辯護髮揮激勵作用。而在值班律師制度的設計方面，可以按照「值班律師的辯護人化」的思路進行全面改革。可以將值班律師的法律幫助分為兩個環節:一是在緊急情況下向嫌疑人、被告人提供諮詢、代為申訴控告以及申請變更強制措施的機會;二是在申請適用認罪認罰從寬程序以及申請排除非法證據的情況下，嫌疑人、被告人應立即告知值班律師，後者有義務協助其申請律師辯護，有關部門也應儘快指定法律援助律師擔任其辯護人。這一改革思路的實質是在保留值班律師的前提下，適當改變值班律師的功能定位，使其成為緊急情況下的臨時法律幫助者，同時成為嫌疑人、被告人尋求律師辯護的協助者。至於對量刑協商過程和申請排除非法證據程序的參與，則一律由被指定辯護的律師負責承擔。

最後，但並非不重要的是，通過進一步改革刑事司法制度，應確保偵查機關、檢察機關和法院承擔更多的法律義務，為律師有效辯護提供必要的便利和保障。對於偵查機關來說，保證律師有效辯護的關鍵在於擴大律師的參與空間，允許嫌疑人及時委託辯護律師，及時指定法律援助律師擔任其辯護人，並允許辯護律師參與各種偵查活動，在通知辯護律師到場的情況下，聽取其辯護意見。而對於檢察機關而言，維護律師辯護權的主要方式是允許律師參與審查批捕和審查起訴活動，在這兩個程序中聽取辯護律師的意見，接受律師的書面辯護意見和材料，在作出是否批准逮捕決定和提起公訴決定時，充分考慮辯護律師的意見。

而對於法院而言，確保律師有效辯護的重要方式，就是節制其自由裁量權的行使，為辯護律師的積極參與創造基本的司法空間。例如，在證人、鑑定人、偵查人員、專家輔助人等出庭作證問題上，法院對律師提出合理異議的，應當批准上述人員出庭作證;在是否召開庭前會議問題上，對於辯護律師提出排除非法證據的申請，或者有正當理由申請召開庭前會議的，法院一律應當召開庭前會議;在二審法院是否舉行開庭審理問題上，只要辯護律師對一審認定的事實和證據提出了合理的疑問，並提出開庭審理的申請的，二審法院都應舉行開庭審理;在最高人民法院死刑覆核期間，只要辯護律師提出要求和申請的，合議庭成員應當與律師進行會面，聽取律師的辯護意見，接受律師的書面辯護意見和材料，並在作出是否核准死刑的裁決中對律師的辯護意見作出必要的回應。

六、辯護權保障:「司法救濟」與「法律風險防控」的強化

我國刑事訴訟法為辯護律師確立了大量訴訟權利。這些訴訟權利大體可分為兩類:一是來源於委託人授權的「傳來權利」，二是辯護律師獨立行使的「固有權利」。前一種權利本來就是嫌疑人、被告人的訴訟權利，只是為保證這些權利的有效行使，法律才允許在徵得嫌疑人、被告人授權或者同意的前提下，由辯護律師行使這些權利。這一類權利可以包括申請迴避、申請排除非法證據、申請調取新的證據、申請證人出庭、申請重新鑑定、提出上訴等一系列權利。後一種權利則是為保障律師有效地行使辯護權，法律賦予律師獨自行使的訴訟權利。此類權利可以包括會見在押嫌疑人、被告人的權利，向嫌疑人、被告人核實有關證據的權利，查閱、摘抄、複製案卷材料的權利，向有關單位和個人調查取證的權利，等等。隨著刑事訴訟法的逐步完善，辯護律師的訴訟權利在範圍上得到擴大，在內容上也越來越豐富。但是，律師在行使這些訴訟權利方面，始終面臨著兩個方面的難題:一是在這些權利受到侵犯時，律師如何獲得法律救濟?尤其是如何尋求及時有效的司法救濟?二是在行使這些訴訟權利時，律師遇有被立案偵查、被採取強制措施乃至被追究刑事責任的情形，如何防控可能的執業風險?

在權利救濟機制的構建上，我國刑事訴訟法作出了一些立法努力，確立了以宣告無效為標誌的程序性制裁體系。2012年刑事訴訟法首次確立了完整的非法證據排除規則，允許嫌疑人、被告人向檢察機關和法院申請宣告偵查人員以非法手段獲取的證據屬於非法證據，並將有關非法證據排除於定案根據之外。與此同時，自1979年以來，我國刑事訴訟法一直確立了二審法院針對一審法院違反法定程序的審判行為，裁定撤銷原判、發回重審的制度，這實際上等於允許被告人申請宣告一審判決無效。在上述兩種程序性制裁機制中，辯護律師都可以針對偵查員和一審法官違反法律程序的行為，申請獲得有效的司法救濟。上述兩種程序性制裁機制所針對的主要是嫌疑人、被告人被侵犯權利的情況，屬於法律為嫌疑人、被告人所提供的司法救濟途徑。但是，假如辯護律師的訴訟權利被侵犯，他們究竟如何尋求司法救濟呢?

在司法實踐中，律師在申請會見、閱卷、調查的過程中，經常遇到公安機關、檢察機關甚至法院限制或者剝奪其訴訟權利的情形。而對此情況，我國刑事訴訟法並沒有確立相應的司法救濟措施，有關機關的程序性違法行為也無法被納入到程序性制裁機制之中。例如，看守所限制或者剝奪律師會見權的行為，無法成為法院排除非法證據的依據，律師只能向公安機關或者檢察機關進行申訴或者控告，但無法獲得法院舉行司法審查的機會。又如，辯護律師查閱、摘抄、複製案卷材料的權利一旦受到檢察官的限制或剝奪，也最多只能向檢察機關申請救濟，而無法向法院提出宣告訴訟程序無效的申請。再如，辯護律師向有關單位或個人進行調查取證，在遭到無理拒絕的情況下，申請檢察機關或法院協助調取證據，假如再次遭到這兩個司法機關的無理拒絕，也只能向實施侵權行為的機關提出申訴，而無法申請上級法院啟動司法審查程序，更難以將此行為作為「違反法定程序，影響公正審判」的行為，並申請法院撤銷原判。

辯護律師的訴訟權利在受到侵犯後，無法尋求有效的司法救濟途徑，這往往造成律師權利的名存實亡，並使得律師無法實現有效的辯護。在正常的救濟途逕行不通的情況下，有些律師被迫走上了在法律程序之外尋求救濟的道路，如通過新聞媒體、人大代表、政協委員來反映案情，尋求法律程序外社會力量乃至政治力量的支持。甚至還有極個別律師作出了一些非理性的反應，通過網際網路、研討會、迫使法庭休庭等非正常方式，表達辯護觀點，進行激烈抗爭。尤其是在實體性辯護難以發揮實質性效果的情況下，一些律師通過在訴訟程序上提出辯護觀點，尤其是在迴避、管轄、延期審理、證人出庭、非法證據排除等程序爭議問題上，反覆提出各種訴訟請求，並向司法機關施加壓力。這就是所謂「死磕派律師」出現的制度原因。

除了權利難以獲得司法救濟以外，辯護律師還面臨著各種各樣的法律風險。這些由辯護律師的執業行為所引發的法律風險，可以分為受到紀律處分的風險、被提起民事訴訟的風險以及被提起刑事訴訟的風險。其中，最大的執業風險是被提起刑事訴訟的法律風險，又被律師界稱為「刑事法律風險」。根據我國刑法，以辯護律師為特定犯罪主體的罪名主要是辯護人毀滅證據罪、偽造證據罪和妨害作證罪。這三個罪名都是1997年修訂後的刑法確立在306條之中的，所引發的律師執業風險通常被稱為「刑法第306條問題」。尤其是該條所確立的妨害作證罪，其罪狀表述是辯護人、訴訟代理人在刑事訴訟中「威脅、引誘證人違背事實改變證言或者做偽證」。這一條款出台的背景是，1996年刑事訴訟法允許律師在審查起訴階段開展辯護活動，在偵查階段提供一定的法律幫助，這使得檢察機關和公安機關「如臨大敵」，出現嚴格追究律師刑事責任的呼聲。結果，立法機關在刑事訴訟法修訂中擴大了律師的參與空間，卻在刑法修訂中迫於壓力，出台這樣一個帶有「整肅辯護律師」性質的罪名。由於「妨害作證罪」本身構成要件極為模糊，存在著被任意解釋的空間，結果，在司法實踐中，遇有辯護律師向證人、被害人單方面調查取證，而後者將原來向偵查機關或公訴機關所作的證言或者陳述予以推翻或者改變的，都被認定為「妨害作證行為」，不少律師因此被採取強制措施，甚至被定罪判刑。特別是在2000年前後，以妨害作證罪追究律師刑事責任的案件數量出現了一個小高峰，刑法第306條一度被視為「懸在辯護律師頭上的一把利劍」，成為律師執業風險的主要法律來源。由於律師的刑事風險直接來自調查權的行使，特別是向控方證人和被害人核實證言的活動，因此，很多律師都視調查取證為畏途，導致辯護律師「調查難」問題愈來愈加嚴重。而對於刑法第306條，律師界普遍反應強烈，認為這是鼓勵有關部門對辯護律師進行「執業報復」的工具。在每年三月舉行的全國人大和全國政協「兩會」期間，來自律師界的代表和委員就經常提出有關廢除刑法第306條的議案和提案。

為緩解律師界的普遍憂慮，解決辯護律師執業風險問題，立法機關2012年修訂了刑事訴訟法，對於律師涉嫌犯罪的案件改變了立案管轄權，要求此類案件「由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理」。同時，偵查機關對辯護律師採取立案措施的，應當及時通知所在律師事務所或者所屬的律師協會。

在2012年刑事訴訟法實施後，各地公安機關、檢察機關對追究律師刑事責任的案件也作出了一些內部控制措施，使得律師所面臨的刑事法律風險有所降低，律師因涉嫌妨害作證罪而被提起刑事訴訟的案件也出現了大幅度減少的趨勢。但是，這類案件每年仍然繼續發生。儘管為數不多，但每當律師因為行使調查權而被採取強制措施乃至被提起刑事訴訟後，往往會引起律師界的強烈關注和較大爭議。

從根本上說，辯護律師刑事法律風險問題的發生，與我國的刑事司法體制具有密切的關係。辯護律師之所以被認定為「妨害作證」，主要是因為其辯護活動可能導致法院對委託人作出無罪判決，或者上級法院將案件發回重審，使得一些公安機關和檢察機關難以成功地將被告人繩之以法，這顯然意味著律師辯護與刑事追訴發生了利益衝突。一旦律師辯護被刑事追訴機關視為「職業障礙」，後者就會動用立案、強制措施和各種偵查手段，對辯護律師採取刑事追訴行動。而按照我國的司法體制，公安機關可以自行決定對案件的立案，所採取的偵查措施也幾乎是自我授權、自行實施的，根本不存在由中立司法機關主持的司法審查程序。與此同時，檢察機關作為與辯護律師發生直接利益衝突的一方，竟然對作為嫌疑人的辯護律師直接作出批准逮捕的決定，並進一步採取提起公訴的行動，這顯然屬於「原告直接批捕辯護律師」和「原告直接起訴辯護律師」，其中立性和公正性令人產生合理的疑問。2012年刑事訴訟法將此類案件的立案管轄權作出了調整，使得原公安機關不再負責對此案的偵查，原檢察機關也不再享有批捕權和起訴權，這顯然是一項重大進步。但是，只要公安機關繼續享有對辯護律師自行立案、自行採取強制措施、自行實施強制性偵查措施的權力，只要檢察機關繼續享有對作為嫌疑人的辯護律師的批捕權，那麼，辯護律師受到公安機關、檢察機關任意追訴的情況就會繼續發生，屢禁不止。

應當說，我國刑事辯護制度四十年來的發展，在諸多方面發生了重大進步，但一直沒有從根本上解決辯護律師訴訟權利的有效救濟以及刑事法律風險的有效防控問題。解決辯護律師權利救濟問題的關鍵，在於進一步推進司法體制改革，為辯護律師確立有效的救濟機制，將那些侵犯辯護律師權利的行為納入程序性制裁的軌道，使得辯護律師可以就相關程序性違法行為啟動司法審查程序。至於辯護律師刑事法律風險的防控，在一定程度上取決於司法審查機制的引入，使得強制措施和強制性偵查措施的決定權，被交由法院來統一行使，結束那種公安機關自行立案偵查、檢察機關自行批捕和自行起訴的格局。由此，辯護律師的執業安全才能得到保證，那種任意對辯護律師採取刑事追訴行動的問題也才能得到解決。

結論

通過回顧四十年來刑事辯護制度的發展歷程，筆者深深感覺到，作為人權保障制度組成部分的辯護制度，不僅與國家政治、經濟、社會的變革保持同步發展的態勢，而且受到司法體制改革進程的深刻影響。可以說，國家每發生一次重大的政治、經濟和社會治理機制的改革，刑事司法體制每發生一次重大變化，刑事辯護制度的發展空間也就隨之而得到擴展。無論是律師職業定位的調整、辯護律師參與範圍的擴展，還是法律援助制度的發展、有效辯護的實現，都是在國家政治、經濟和社會變革中得到實現的。而律師權利救濟機制的建立，律師執業風險防控機制的完善，也將受到刑事司法改革進程的制約。

刑事辯護制度的發展存在著前面所分析的五個基本脈絡。在這五個方面，辯護制度都取得了程度不同的進步，但也存在著諸多方面的問題，面臨著進一步發展和深入改革的問題。與整個法律制度一樣，刑事辯護制度也屬於一種「生命有機體」，只有在適當的體制、環境和文化背景下才能得到健康的發展。這正如一種植物需要適當的土壤、水分、養料、空氣等前提條件下才能生存，也才能得到成長。而在這一制度的成長過程中，外部因素惟有與內部因素結合起來，才能發揮推動制度成長的作用。目前，對刑事辯護制度發揮作用的主要外部因素有三個:一是對外國刑事辯護制度的借鑑和移植;二是國家司法體制改革的整體推進;三是法學界和法律界的積極呼籲和推動。但是，沒有一個達到足夠數量並具有專業精神的律師隊伍，設計再好的制度也難以得到推行;沒有一個在整體框架結構上符合司法規律的刑事訴訟程序，辯護制度發生作用的空間就有了固有的限度;沒有一個有利於實現司法公正的程序安排，律師辯護的有效性也無法得到實現。在觀察我國刑事辯護制度改革的「持續推進」時，應當冷靜地思考上述問題，找出阻礙這一制度變革的內部因素，分析其發生阻礙作用的原因。否則，律師辯護空間的拓展，律師參與辯護的案件範圍的擴大，以及律師辯護手段的增加，都將無法達到預期的效果，反而因為律師權利得不到有效救濟，律師辯護流於形式，因而增加律師與司法機關發生衝突的可能性。

一個國家的刑事辯護制度要發生實質性的變革，主要評價標準應當是律師能夠為委託人提供更為及時有效的法律幫助，同時辯護律師的權利也可以得到有效的救濟，辯護律師的執業安全也得到妥善的保障。在這一方面，我國法律對律師職業定位和律師職業倫理所作的調整，可謂是一種「質」的飛躍。但在辯護律師的參與範圍、參與空間、參與階段等方面，我國法律只是作出了「量」的積累，還有待於發生「質」的提升。這可能是我國刑事辯護制度所要解決的深層問題。