隨著科技的進步，網際網路的迅速普及，市場競爭日益激烈和多樣化。如何在眾多競爭對手中脫穎而出，商品和服務提供者不斷求索。創新無疑是增強自身競爭力的重要方法，隨著創新的深入和多樣化，商品和服務創新的同時，商標本身的創新也在不斷進行。將新技術或形式應用於商標之上，使用例如聲音、立體形狀、顏色、氣味等，提高辨識度，成為吸引消費者的手段。市場中，單一顏色也被運用於商標上，作為商標使用。然而，由於顏色本身的特殊屬性，並非所有國家的法律都對單一顏色商標給與認可和保護。例如我國商標法第八條規定，任何能夠將自然人、法人或其他組織的商品與他人的商品區別開的標誌，包括文字、圖形、字母、數字、三維標誌、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請註冊。我國商標法規定的商標要素中並未包括單一顏色，單一顏色商標在我國尚不可註冊。
市場上已出現單一顏色商標，其是否應被視為商標法意義上的商標，同傳統商標一樣給與法律的認可和保護，是面對新的市場行為所需考慮的問題。本文從分析單一顏色商標的傳統理論入手，結合商標功能的歷史發展、科學技術的進步、消費者觀念的轉變，以及五個現行國際、地區性條約和國內法律，從理論與實踐的角度，對單一顏色商標是否具有可註冊性進行探討。
一、單一顏色商標
顏色商標，是一種僅由一種或多種顏色組成，用於商品或服務的標誌[1]，包括顏色組合商標和單一顏色商標。顏色組合商標由兩種或兩種以上顏色構成，大多數國家和地區的法律都承認對顏色組合商標的保護。單一顏色商標，僅由一種顏色構成（color per se）。單一顏色商標區別於傳統的帶有顏色的商標，後者是由一種或多種顏色與其他元素組合而成。而單一顏色商標不同，其僅由一種顏色構成，沒有任何文字、圖形等其他要素，也無固定輪廓外形，但能被明確、清晰的色譜或顏色代碼體系所表達。例如，圖一所示為已在澳大利亞註冊的單一顏色商標[2]。該紫色為彩通（PANTONE）公司1997-1998年配色指南：2607c, 2617c, 2627c, 268c, 269c,2685c, 2695c and 2755c色號。對於單一顏色商標，各個國家和地區的法律規定不盡相同。有的國家對單一顏色商標給與保護，有的則認為單一顏色商標不具有可註冊性，不能作為商標註冊。
圖一：已在澳大利亞註冊的單一顏色商標，商標號：779336
二、對單一顏色商標傳統理論的探討
由於顏色本身的屬性，對於單一顏色商標是否可以獲得註冊和保護，理論上存在不同聲音。雖然在商標法歷史上，幾乎沒有因為「商標僅應由黑白兩色構成」而拒絕對顏色商標給與註冊的先例，但是一直有傳統理論認為顏色商標不具有可註冊性。[3]主要有，顏色用盡理論，色差理論和功能性理論。
（一）顏色用盡論
顏色用盡論是反對顏色商標註冊的最普遍理論。其認為，顏色的數量是有限的，如果某些顏色被註冊為商標保護而享有排他性專用權，可以獨占性使用，則隨著越來越多的顏色被註冊，只剩下越來越少的顏色可以被其他人註冊使用[4]，乃至沒有顏色再可以註冊，這樣必將損害公平競爭。[5]根據這一理論，可被用於商品和服務的顏色數量是有限的，如果顏色可以被獨占性使用，則所有顏色必將用盡。
這一理論有可商榷之處，事實中人們不僅對單色光產生色覺，而且對幾種單色光的混合光也可以產生同樣的色覺。由於人類可以辨別的顏色不僅指光譜上的顏色，實際使用中還存在顏色混合，視覺混合，深淺、明暗等，[6]所以可辨別顏色的數量雖無定論，卻未必極為有限。而且，在很多承認單一顏色商標的國家，單一顏色商標的註冊要件都極為嚴格，比如要求提供長期使用以及獲得顯著性的證據。事實上一般企業很難取得通過長期使用獲得顯著性的有力證據，因為對單一顏色商標的長期使用需要標識使用者付出極大努力及加倍注意，才能既堅持此顏色的使用，又避免該顏色淪為裝飾色或其他失去顯著性的使用。並且，即使企業付出長期、巨大的努力，也只有其中部分標識可通過此長期使用獲得顯著性，因為顯著性的獲得並不僅僅是長期使用即可滿足。一般說來，只有各個行業里的少數若干個巨型企業才有能力對其單一顏色標識的使用達到可註冊的條件。然而，在這些巨型企業中，並非每個企業都有使用並註冊單一顏色商標的需要。也就是說，達到註冊條件的單一顏色標識也不會數量巨大，註冊單一顏色商標的需求也並不會異常旺盛。此顏色的使用數量，與人眼可辨別的顏色數量相比相距甚遠，離顏色的用盡還很遠。此外，註冊商標並非只有增長，商標也有消亡。同樣，單一顏色商標也會有註銷，撤銷等情況，很難說顏色因註冊而會輕易用盡。
（二）色差理論
色差理論認為，每種顏色都存在不同色度，如果同一顏色的不同色度可以被註冊，則商標相關訴訟將陷入不可挽回的困境中。[7]也就是說，如果很多相近似的顏色被註冊為單一顏色商標，則最後將導致消費者、商標主管機關和法院無法區分各個不同顏色的商標。比如，很容易區分紅、黃、藍等一些基本顏色的標識，但是深藍、淺藍以及不同色度的藍色標識將可能導致消費者混淆。[8]
誠然，相近似的兩種顏色標識是難以區分。然而，僅僅是顏色本身難以區分，但當單一顏色做為商標使用時，必須結合商品和服務。單一顏色商標，與其他類型的商標一樣，其註冊必須滿足顯著性要求。對於單一顏色商標來說，顯著性要求標識的顏色可以直接地指向於商品或服務的特定來源，而非商品或服務本身。也就是說當消費者看到此單一顏色標識時，可以自然聯想到特定的商品生產者或服務提供者。只有如此，才能證明此單一顏色商標具有顯著性而可以獲得註冊。而這一獲得顯著性的過程及判斷都是基於消費者行為本身來檢驗。如果相似的顏色標識用於類似的商品或服務，則消費者很難通過該標識區分商品或服務的來源，則該相似顏色無法獲得顯著性而得到註冊，不存在色差理論認為的陷入商標訴訟困境。反之，如果消費者認為顏色本身雖然近似，但可以區分並通過該顏色能指向特定的商品生產者或服務提供者。則說明相似的單一顏色標識被消費者認可，能夠起到指示來源，將一個企業的商品或服務與其他企業的商品貨服務相區別的功能。
（三）功能性理論
功能性理論認為，所有顏色都具有功能性。[9]此處的功能性多指狹義的功能性，即實用功能性，如果商品特徵為商品使用或性能所必需，或者影響商品的成本或質量，而獨占使用該特徵會給其他競爭者帶來非由商業信譽本身產生的嚴重不利，則該特徵就是功能性的。[10]如果顏色具有功能性，就不該被商標法保護，因為商標可以無限期續展而受到保護，這將損害公平競爭。[11]並且，顏色不僅具有實用功能性，還具有美學功能性，即顏色具有裝飾功能，可以美化商品，使其更具吸引力。如果美學功能性影響了商品或服務的市場交易，則該顏色標識一定不能被註冊。[12]
這一理論並無顯著問題，但並不能因此而否認單一顏色商標的可註冊性。不可否認，當一些顏色用於某些特定商品時的確具有功能性。例如，橙色用於救生衣、救生圈時具有功能性，因為在大海中橙色相較於其他顏色具有更醒目更易被發現的特點。例如，紅色用於警示性標牌時具有功能性，因為紅色更具衝擊力更具警醒的效果。然而，與其他類型商標一樣，單一顏色商標的使用也不能脫離商品和服務而獨立存在。判斷單一顏色商標的功能性也必須基於其所使用的商品或服務。例如，如果一些消費者已經習慣於紅色和藍色用於區分藥片的日片和夜片，此時紅色和藍色在藥片上就具有功能性。然而，這並不意味著紅色和藍色在其他商品和服務上也一定具有功能性。因此，功能性理論並不能一概而籠統適用於所有顏色。
至於美學功能性，如果消費者購買該商品主要是基於該商品具有的特殊顏色，則該顏色可能具有功能性。這意味著該顏色對於此商品的價值具有促進、提升作用，並導致了消費者的購買行為。然而，普遍認為如果存在可替代的設計時，一般的美化作用並不視為美學功能。例如，將紅色用於鞋底。而鞋底的顏色並非必須活著慣常為紅色，同時具有其他可替代的顏色，紅色對於鞋底只是起到一般美化作用，而非具有美學功能性。美學功能性理論的適用也要區分具體情況。
由此可見，此三種傳統理論所持理由並不能成為阻礙單一顏色商標註冊的充分條件。單一顏色商標是否能得到法律的認可和保護，還要從單一顏色商標本身作為商標法律所保護的客體的適格性及可能性進行分析。
三、從商標功能發展角度的探討
商標制度之所以存在，商標權之所以應當受到法律保護，源於商標本身的功能。具體說來，商標作為一種精神產品，之所以能夠作為法律客體受到法律保護並非源於其標識本身，而是由於其具有獨立性，可以獨立地給人們帶來物質利益，可以作為精神財產客體進行保護。脫離於標識本身的商標，如何為其權利人帶來利益，正是源於商標本身的功能。也就是說，脫離於標識本身意味著，在決定某類型商標是否應得到法律的認可和保護時，商標的形態並非首要需考慮的因素。而商標的功能是論證某一類型商標是否可以作為法律的客體而得到保護，換言之，該商標權是否存在或存在的合理性，的決定性因素。因此，商標權的正當性基礎只能來源於它的功能。商標本身的功能是對商標提供法律保護的基本動因。[13]
商標的功能並非一成不變，而是隨著人類社會的發展不斷進化。人們認為，最早的商標可以追溯到7000年前。約公元前5000 年，史前人在山洞的岩石上刻畫了一些帶有特殊標記的野牛。這些特殊標記被認為是對某些類型的所有權的表示[14]，即對不同所有權的野牛進行了區分。進入文明社會之前，各種不同形態的識別性標記主要被用於區分不同牲畜的所有權。彰顯所有權是商標最初的功能。
其後，隨著時間的推移，商標的功能不斷豐富和發展。在古埃及，工匠們將自己的名字或其作坊的名字刻於磚或瓦上，以表示該物品的來源。與其相似，在古中國，工匠們也將自己的名字或其作坊名表示於瓷器之上，表示該物品的出處[15]，以方便挑選，或便於事後追究責任。這種標記被認為是早期形式的對產品的來源的表示。
之後，隨著工業革命的開始，生產規模擴大，商品產量提高，商品供應量急劇提升。此時，消費者產生一種強烈需求，即如何區分不同商品生產者，而可以方便快捷地挑選商品。同時，生產者也需要在眾多生產者中，表示自己商品的特殊性和區別性。此外，生產者利用其特有的標識來宣傳他們的商品，並區別於其他生產者的商品。到十九世紀，現代意義上的商標功能逐漸發展而具有，識別性，顯示來源，商品或服務一致性的保障，以及廣告宣傳功能，等四大功能。[16]
由上可知，商標的功能在不斷拓展，由最初的表示所有權和生產者，到近代新增廣告宣傳功能。無論商標形態的變化和發展，商標權的正當性基礎只能來源於它的功能。[17]換言之，如果一個標識可以滿足現代商標的基本功能，即可滿足成為商標法律客體受到保護的充分條件，那麼沒有理由拒絕對該標識給與認可和保護。隨著現代科學技術的發展和市場營銷手段的創新，如果單一顏色標識可以滿足商標的功能性，則其具有正當的權利來源，理應受到法律的認可和保護。
四、從科技的發展和商業領域創新角度的探討
隨著經濟的發展，銷售市場的競爭愈演愈烈。為了在市場競爭中占有優勢，生產者在不斷更新其產品線的同時，將新技術手段應用於商標，不斷創造著新類型商標，以吸引消費者，贏得競爭。現今科學技術的發展為商標的創新提供了技術保障，使商標的創新成為了可能。商標之所以能成為法律客體受到保護，原因之一是它可以不依附於商品或服務，能夠獨立、清晰而固化地存在。商標從最初的平面形態發展到現今的非視覺形態，與科技的進步和商業的發展密不可分。
由於技術的限制，最早的商品標識只能逐個手工刻於商品之上。而隨著技術的進步，商標可以大批量印於商品或包裝之上。現今，越來越多的新技術被應用於商標，例如，一些非傳統性元素被應用於商標成為非傳統商標，正是由於科技的發展使之成為可能。例如，由於聲音的採集和重現技術的發展，出現了聲音商標。由於光學影像技術的發展，出現了全息圖商標。
以前，顏色不能被準確而清晰地表達，顏色的固化和準確重現也很難做到。現在，由於技術的進步，顏色標準化已不是問題，顏色已經能夠被準確、清晰的色譜或顏色代碼體系，如Pantone色卡, RAL 色卡和Focoltone色卡，等所表達，也可以被固定地留存和重現。技術的發展，使顏色已可以獨立而準確地存在，使單一顏色商標作為法律保護的客體而成為可能。因此，單一顏色商標沒有被區別於其他新型商標而被拒絕保護的技術理由。
五、從消費者觀念的發展角度的探討
在現代商業交易中，越來越多的新技術被應用於商標標識之上，顏色、形狀、聲音、甚至氣味正在成為消費者的一種識別手段。區別於傳統的商標，越來越多的非傳統商標得到了消費者的認可。[18]也就是說，隨著科學技術的進步，什麼可以作為商標這個概念也在不斷發展。今天人們認為能夠構成商標的標誌類型，已不限於文字或圖形。[19]單一顏色作為商標的觀念已在消費者心裡日益成熟。
顏色具有特殊屬性，因為它是如此平凡和廣泛地存在於人們的生活中。以前人們很少認為顏色可以傳達特有信息，指示商品或服務的來源。然而，隨著科技的進步和市場營銷手段的創新，人們對顏色的觀念逐漸發生變化。根據市場調查，超過80%的視覺信息的處理是與顏色相關。[20]越來越多的公司使用顏色來傳達商業信息。顏色的重要功能之一就是，相對於無色（黑色和白色）它可以幫助人們更高效地解析和存儲圖像和照片，並且記住他們。[21]並且，相對於文字，顏色更有利於廣告宣傳工作。由於此屬性，在商業領域，尤其是市場營銷和廣告領域，顏色起到了重要作用。[22]換言之，顏色正逐漸改變人們的觀念，在市場中有效地傳遞商業信息。在現代商業中，人們已經逐漸適應，除了文字和圖形，顏色所承擔的指示商品或服務來源的作用。
雖然現在市場中單一顏色商標的數量還很少，但不能因此而否認單一顏色商標的可註冊性。澳大利亞新商標法實施10年之時（2006年），其統計新型商標的申請量只占其該10年總申請量的不到1%，註冊成功率也只有25%，遠遠低於普通商標55%的註冊成功率。[23]但澳大利亞知識產權局仍認為給與新型商標的保護是有必要的，其給出的原因之一就是「正如人們認為哪些東西可以用作商標的觀念已發生轉變」，法律也應對市場及消費者做出反應。
六、對相關國際、地區性條約及國內立法的探討
上文從傳統理論、科技發展和消費者觀念角度對單一顏色商標的可註冊性進行了探討，下面通過對五個國際和地區性條約及國內法的分析，站在實踐的角度考量單一顏色商標的可註冊性。
（一）TRIPS協議（Agreement on Trade-Related Aspectsof Intellectual Property Rights）TRIPS協議是適用於WTO所有成員國，有關智慧財產權保護的國際條約。第十五條規定，任何能夠將一個企業的商品或服務區別於另一個企業的商品或服務的標記或標記的組合都能構成商標。這些標記，特別是文字(包括個人姓名)、字母、數字、圖形和顏色的組合,以及上述的任何這些標記的組合，都應能作為商標進行註冊。
TRIPS協議規定了任何可以起到區分作用的標記或標記的組合，都應能作為商標註冊。其列舉了一些商標要素，然而，這並不是一個窮盡性列舉。實質上TRIPS沒有排除任何商標類型，而是以標記所起到的區分作用作為商標的註冊標準。其列舉要素中雖未明確提到單一顏色，然而並未將單一顏色排除在保護範圍之外，依其規定，能起到區分作用的單一顏色商標應能作為商標進行註冊。
（二）《關於商標法的新加坡條約》（Singapore Treaty on the Law of Trademarks）2006 年3 月，世界智慧財產權組織(WIPO) 通過的《關於商標法的新加坡條約》（以下簡稱STLT）是世界智慧財產權組織在商標法領域的最新立法。我國於2007 年簽署了該條約。
在STLT之前，有一個於1996年生效的《商標法條約》（Trademark Law Treaty，以下簡稱TLT）。TLT致力於簡化不同國家的商標申請和註冊程序，其第二條第1款規定，本條約適用於由視覺標誌構成的商標，但唯有接受立體商標註冊的締約方才有義務將本條約也適用於立體商標。同時規定，本條約不適用於全息圖商標和不含視覺標誌的商標，尤其是聲音商標和嗅覺商標。經過發展，STLT在TLT的基礎上，對許多方面進行了修訂。根據STLT及其於2011年生效的實施細則，該條約不僅適用於視覺標誌構成的商標，比如文字商標，立體商標，顏色商標，全息圖商標，動態商標，而且適用於包含非視覺標誌構成的商標，比如聲音商標和其他成員國法律中包含的商標類型。[24]在所有商標法相關國際條約中，STLT是首次給與非傳統商標明確承認的國際條約。[25]單一顏色商標作為顏色商標的一種，被明確列於可註冊商標類型之中。這一變化是世界商標體系新發展的反映。
（三）《歐洲共同體理事會第2015/2436/EU號指令》（Trademarks Directive (EU) 2015/2436，以下簡稱「第一號指令」）和《共同體商標條例》（Community Trademark Regulation（2015/2424））
2015年12月歐洲議會二讀通過了歐盟商標體系改革方案，包括，對《第一號指令》及《共同體商標條例》的修改。作為協調歐盟各成員國商標立法的新《第一號指令》（2015/2436/EU）於2016年1月12日生效。第三條規定，一個商標可能包含如下任何標誌，尤其是文字，包括個人姓名，或設計，字母，數字，顏色，商品的形狀或商品包裝的形狀，或聲音，如果該標誌能夠能夠將一個企業的商品或服務區別於另一個企業的商品或服務。刪去了舊《第一號指令》（2008/95/EC）第二條中對「可書面表示性（being represented graphically）」的要求。同時，特別明確地增加了聲音商標。
與此同時，對舊《共同體商標條例》（2009/207/EC）也作出修改。《共同體商標條例》是旨在通過建立統一的商標註冊規則與條件，對歐盟範圍內商標提供統一保護。修訂後的《共同體商標條例》（2015/2424/EU），於2016年3月23日生效，第一條第8項，採取了與新《第一號指令》相似的表述，同樣刪去了舊《共同體商標條例》（第四條）「可書面表示性」的要求。
此二部法律是規範歐盟商標制度最重要的法律規範，此次修訂都刪去了「可書面表示性」的要求，明確增加了聲音商標，排除對新類型商標的註冊限制，擴大了商標保護的範圍，體現了歐盟商標立法領域的近年的潮流。單一顏色商標雖然未在歐盟商標法律規範中明確提及，但也並未排除在外。實踐中，在歐洲法院的司法判例中，具有顯著性，滿足商標區分性功能而獲得註冊的單一顏色商標已早有先例。[26]
（四）美國《蘭哈姆法》(Lanham (Trademark)Act)
美國現行商標法是1946 年頒布的《蘭哈姆法》，這是美國最重要的聯邦商標法律。它規定了美國國內商標的註冊規則，並提供對聯邦商標的保護。《蘭哈姆法》第四十五條規定，商標要素包括任何文字、名稱、符號或圖形，或其組合，只要能夠將他的商品與其他生產者的商品產生識別和區分而表明商品來源的均可作為商標註冊[27]。
美國商標法允許註冊的商標的構成要素非常寬泛。依據《蘭哈姆法》，任何標誌只要滿足商標的條件，即使並沒有被列舉，在美國仍可以被註冊。[28]在美國司法實踐中，聯邦法院的判例也確認了這一原則，即當單一顏色商標通過使用具有顯著性，即可滿足作為商標進行註冊的條件。[29]
（五）德國《商標和其他標誌保護法（商標法）》（Act on the Protection of Trade Marksand other Symbols （Trade Mark Act））德國現行商標法是1998年7月修訂，並於1999年1 月生效的《商標和其他標誌保護法（商標法）》。該法對可受保護的商標類型的規定與歐盟的《第一號指令》和《共同體商標條例》相似。第3 條規定：「任何能夠將其使用的商品或服務與使用其他標誌的商品或服務相區別的標誌，可以作為商標獲得保護，尤其是文字，包括人名、圖案、字母、數字、聲音標誌、三維造型（包括商品或其包裝以及容器的形狀），還包括顏色或顏色的組合。」德國商標法的保護範圍不僅限於傳統的視覺可感知的商標，立體商標、聲音商標、單一顏色商標等非傳統商標也被明確列舉，規定了其可以得到註冊保護，是世界範圍內對新型商標給與認可和保護較早的國家[30]。
關於單一顏色商標，世界範圍內不同法域的立法並不相同。有的國家和地區則明確規定單一顏色商標不能獲得註冊，例如保加利亞、巴西等。[31]有的沒有明確接受單一顏色商標但也並沒有否認其可註冊性。有的明確承認和保護單一顏色商標，例如法國[32]，英國[33]，澳大利亞[34]，新加坡[35]，香港[36]，台灣[37]。
從上個世紀90年代美國和歐洲開始嘗試對單一顏色商標給與法律保護，至今多個主流國家和地區都對單一顏色商標給與承認和保護。他們多年的立法和司法實踐是證明單一顏色商標具有可註冊性的最有力的論據之一。從他們的法律實踐來看，允許單一顏色商標註冊在實踐中並不一定會因為單一顏色本身的特性而導致消費者混淆，市場混亂。相反，由於顏色的特殊屬性，在某些情況下，顏色商標更利於消費者的辨認，其顯著性甚至可能超過傳統商標。例如，當單一顏色商標用於加油站的服務，在汽車遠距離並高速移動的情況下，顏色具有比文字、圖形等其他商標沒有的優勢。司機不需要駛近加油站辨認文字或圖形標誌，在遠處就可以通過顏色分辨出加油站的服務提供者。事實上，一些成功的單一顏色商標已經廣泛地被消費者認知，具有同普通商標一樣的商標功能，甚至在一些商品和服務上更加鮮明易認，方便消費者挑選。
法律反映社會生活的需求，社會的發展推動立法的前進。各個國家和地區的商標法律規定不僅可以反映出現今世界商標領域的發展狀況和需求，也能反映出世界商標領域的立法潮流。擴大商標保護的範圍，對新型商標給與承認和保護無疑是近年世界商標法立法領域的總體趨勢。雖然其他國家和地區的法律對單一顏色商標給與保護，並不意味著我國就需給與認可，畢竟法律的修訂涉及社會具體情況。但是，需要注意的是，在世界商標立法大趨勢下，如果不跟隨這一趨勢，則可能失去制定新型商標保護規則的實踐基礎和話語權。而且，在世界貿易往來中，缺少對新型商標的保護，可能會導致外國商標所有人擔心其商標在中國的保護狀況而不敢使用。國際經濟往來中產生摩擦時，也有可能因此而導致當事人挑選法院，等。同時，對於本國商標的發展和創新也可能產生不利影響。雖然申請量小，但並不能因此說明其不需要保護。一方面，市場中出現了單一顏色商標，另一方面，法律並未對此予以規定。此種情況下，是否會導致消費者混淆，不公平競爭，權利的濫用，創新的減少等問題，是需要思考和解決的問題。法律雖然反映社會生活的需求，但由於法律的保守性及立法技術的局限性，並非法律總能同步反映現實的狀況。在法律與現實不同步時，正是需要我們作出研究和探討之時。
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