作者：任翕張。
開篇語：2020年3月1日，修改後的《中華人民共和國證券法》正式施行；3月25日，最高人民檢察院公布第17批指導性案例，其中第3個案例為"博元投資股份有限公司、余蒂妮等人違規披露、不披露重要信息案"；4月2日，美股上市公司瑞幸咖啡自爆，偽造22億元人民幣的交易額，當天股價暴跌75.6%，市值縮水至16億美元，第二天再跌15.94%，市值縮水至12.93億美元。本文結合新證券法、最高檢指導性案例和瑞幸咖啡事件，在現行法律和媒體信息的情況下，試圖進行一個刑事法律責任的分析。
4月2日，美股上市公司瑞幸咖啡宣布，在審計2019年年報發現問題後，董事會成立了一個特別調查委員會。委員會發現，公司2019年二季度至四季度期間，偽造了22億元人民幣的交易額，相關的成本和費用也相應虛增。公開"自爆"財務造假，瑞幸咖啡讓所有人大跌眼鏡。當天股價暴跌75.6%，市值縮水至16億美元，第二天再跌15.94%，市值縮水至12.93億美元。
中國證監會表態：會高度關注瑞幸咖啡（Luckin Coffee Inc.）財務造假事件，對該公司財務造假行為表示強烈的譴責。不管在何地上市，上市公司都應當嚴格遵守相關市場的法律和規則，真實準確完整地履行信息披露義務。中國證監會將按照國際證券監管合作的有關安排，依法對相關情況進行核查，堅決打擊證券欺詐行為，切實保護投資者權益。
（一）我國《刑法》的規定。《刑法》第161條： 依法負有信息披露義務的公司、企業向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。
2006年《刑法修正案（六），對此罪進行了修改。主要包括：1、將主體由"公司"擴大為"依法負有信息披露的義務的公司、企業"；2、除原"提供虛假的或隱瞞重要事實的財務會計報告"外，另增加了"對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露"的規定；3、構成犯罪不再限於"嚴重損害股東或其他人利益"，另增加規定"有其他嚴重情節"也成為犯罪的要件之一；4、罪名由原來的"提供虛假財會報告罪"更改為"違規披露、不披露重要信息罪"。
（二）我國《證券法》的規定。（2019年12月28日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議第二次修訂，於2020年3月1日起施行） 第二條第4款的規定：在中華人民共和國境外的證券發行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，依照本法有關規定處理並追究法律責任。
（三）最高人民檢察院、公安部的追訴標準。根據最高人民檢察院、公安部2010年5月7日頒布的《刑事案件立案追訴標準（二）》第6條：依法負有信息披露義務的公司、企業向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：1.造成股東、債權人或者其他人直接經濟損失數額累計在50萬元以上的；2.虛增或者虛減資產達到當期披露的資產總額30%以上的；3.虛增或者虛減利潤達到當期披露的利潤總額30%以上的；4.未按照規定披露的重大訴訟、仲裁、擔保、關聯交易或者其他重大事項所涉及的數額或者連續十二個月的累計數額占凈資產50%以上的；5.致使公司發行的股票、公司債券或者國務院依法認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的；6.致使不符合發行條件的公司、企業騙取發行核准並且上市交易的；7.在公司財務會計報告中將虧損披露為盈利，或者將盈利披露為虧損的；8.多次提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者多次對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露的；9.其他嚴重損害股東、債權人或者其他人利益，或者有其他嚴重情節的情形。
瑞幸咖啡的行為，按照國內法律的規定，屬於違法披露、不披露重要信息的犯罪行為，雖然其經營地主要中國境內，但是由於其屬於美股，國內司法機關對其涉嫌的刑法犯罪，是否具有管轄權，存在爭議。
博元投資股份有限公司、余蒂妮等人違規披露、不披露重要信息案
【基本案情】
廣東省珠海市博元投資股份有限公司(以下簡稱博元公司)原系上海證券交易所上市公司,股票名稱:ST博元,股票代碼:600656。華信泰投資有限公司(以下簡稱華信泰公司)為博元公司控股股東。在博元公司併購重組過程中,有關人員作出了業績承諾,在業績不達標時需向博元公司支付股改業績承諾款。2011年4月,余蒂妮、陳傑、伍寶清、張麗萍、羅靜元等人採取循環轉帳等方式虛構華信泰公司已代全體股改義務人支付股改業績承諾款3.84億餘元的事實,在博元公司臨時報告、半年報中進行披露。為掩蓋以上虛假事實,余蒂妮、伍寶清、張麗萍、羅靜元採取將1000萬元資金循環轉帳等方式,虛構用股改業績承諾款購買37張面額共計3.47億元銀行承兌匯票的事實,在博元公司2011年的年報中進行披露。2012年至2014年,余蒂妮、張麗萍多次虛構銀行承兌匯票貼現等交易事實,並根據虛假的交易事實進行記帳,製作虛假的財務報表,虛增資產或者虛構利潤均達到當期披露的資產總額或利潤總額的30%以上,並在博元公司當年半年報、年報中披露。此外,博元公司還違規不披露博元公司實際控制人及其關聯公司等信息。
【指控與證明犯罪】
2015年12月9日,珠海市公安局以余蒂妮等人涉嫌違規披露、不披露重要信息罪,偽造金融票證罪向珠海市人民檢察院移送起訴;2016年2月22日,珠海市公安局又以博元公司涉嫌違規披露、不披露重要信息罪,偽造、變造金融票證罪移送起訴。隨後,珠海市人民檢察院指定珠海市香洲區人民檢察院審查起訴。
檢察機關審查認為,犯罪嫌疑單位博元公司依法負有信息披露義務,在2011年至2014年期間向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞主要事實的財務會計報告,對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露,嚴重損害股東以及其他人員的利益,情節嚴重。余蒂妮、陳傑作為博元公司直接負責的主管人員,伍寶清、張麗萍、羅靜元作為其他直接責任人員,已構成違規披露、不披露重要信息罪,應當提起公訴。根據刑法第一百六十一條規定,不追究單位的刑事責任,對博元公司應當依法不予起訴。
2016年7月18日,珠海市香洲區人民檢察院對博元公司作出不起訴決定。檢察機關同時認為,雖然依照刑法規定不能追究博元公司的刑事責任,但對博元公司需要給予行政處罰。2016年9月30日,檢察機關向中國證券監督管理委員會發出《檢察意見書》,建議對博元公司依法給予行政處罰。
2016年9月22日,珠海市香洲區人民檢察院將余蒂妮等人違規披露、不披露重要信息案移送珠海市人民檢察院審查起訴。2016年11月3日,珠海市人民檢察院對余蒂妮等5名被告人以違規披露、不披露重要信息罪依法提起公訴。珠海市中級人民法院公開開庭審理本案。法庭經審理認為,博元公司作為依法負有信息披露義務的公司,在2011年至2014年期間向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞主要事實的財務會計報告,或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露,嚴重損害股東或者其他人的利益,情節嚴重,被告人余蒂妮、陳傑作為公司直接負責的主管人員,被告人伍寶清、張麗萍、羅靜元作為其他直接責任人員,其行為均構成違規披露、不披露重要信息罪。2017年2月22日,珠海市中級人民法院以違規披露、不披露重要信息罪判處被告人余蒂妮等五人有期徒刑一年七個月至拘役三個月不等刑罰,並處罰金。宣判後,五名被告人均未提出上訴,判決已生效。
【指導意義】
1.違規披露、不披露重要信息犯罪不追究單位的刑事責任。上市公司依法負有信息披露義務,違反相關義務的,刑法規定了相應的處罰。由於上市公司所涉利益群體的多元性,為避免中小股東利益遭受雙重損害,刑法規定對違規披露、不披露重要信息罪只追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任,不追究單位的刑事責任。刑法第一百六十二條妨害清算罪、第一百六十二條之二虛假破產罪、第一百八十五條之一違法運用資金罪等也屬於此種情形。對於此類犯罪案件,檢察機關應當注意審查公安機關移送起訴的內容,區分刑事責任邊界,準確把握追訴的對象和範圍。
2.刑法沒有規定追究單位刑事責任的,應當對單位作出不起訴決定。對公安機關將單位一併移送起訴的案件,如果刑法沒有規定對單位判處刑罰,檢察機關應當對構成犯罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法提起公訴,對單位應當不起訴。鑒於刑事訴訟法沒有規定與之對應的不起訴情形,檢察機關可以根據刑事訴訟法規定的最相近的不起訴情形,對單位作出不起訴決定。
3.對不追究刑事責任的單位,人民檢察院應當依法提出檢察意見督促有關機關追究行政責任。不追究單位的刑事責任並不表示單位不需要承擔任何法律責任。檢察機關不追究單位刑事責任,容易引起當事人、社會公眾產生單位對違規披露、不披露重要信息沒有任何法律責任的誤解。由於違規披露、不披露重要信息行為,還可能產生上市公司強制退市等後果,這種誤解還會進一步引起當事人、社會公眾對證券監督管理部門、證券交易所採取措施的質疑,影響證券市場秩序。檢察機關在審查起訴時,應當充分考慮辦案效果,根據證券法等法律規定認真審查是否需要對單位給予行政處罰;需要給予行政處罰的,應當及時向證券監督管理部門提出檢察意見,並進行充分的釋法說理,消除當事人、社會公眾因檢察機關不追究可能產生的單位無任何責任的誤解,避免對證券市場秩序造成負面影響。
（一）是否符合證券法第2條追究法律責任的情形
根據《證券法》第2條第4款的規定：在中華人民共和國境外的證券發行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，依照本法有關規定處理並追究法律責任。
從證券法的規定，境內對其管轄，需要符合：1. 擾亂中華人民共和國境內市場秩序；2.損害境內投資者合法權益的。擾亂市場秩序與否，目前並不證據，也無報道。根據媒體報道的信息，瑞幸咖啡主要的造假手段是虛增收入，並誇大廣告費支出。
應該說，損害境內投資者的合法權益是肯定的。但是2條4款的法律責任，並不一定指刑事責任，還包括民事、行政等責任。
（二）犯罪主體是否符合刑法規定
違規披露、不披露重要信息罪的主體是依法負有信息披露義務的公司、企業。但由於瑞幸咖啡是美股公司，根據美國法律依法要對有關信息進行披露，但是對國內的證券監督管理機構沒有披露的義務。從犯罪的主體上而言，是不符合刑法161條規定的犯罪主體。
需要提及的是，最高人民檢察院第17批指導性案例，點明的指導意義：上市公司依法負有信息披露義務，違反相關義務的，刑法規定了相應的處罰。由於上市公司所涉利益群體的多元性，為避免中小股東利益遭受雙重損害，刑法規定對違規披露、不披露重要信息罪，只追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任，不追究單位的刑事責任。
檢察機關應當對構成犯罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法提起公訴，對單位應當不起訴。不追究刑事責任，但是要追究行政責任，要通過發送檢察意見等方式，督促證監會等機構追究行政責任。
（三）是否可以進行屬人管轄
《刑法》第7條：中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
違規披露、不披露重大信息罪的處罰，相對而言比較輕，根據刑法161條的規定：對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。
因而，雖然其主體屬於中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，但是由於最高刑是三年有期徒刑，屬於"可以不予追究"的情形。但"可以不予追究"並不是一律不追究，只是一般不追究，對於瑞幸咖啡的行為，考慮其行為惡劣，屬於嚴重的違法犯罪行為，即使屬於可以不予追究的情形，但是追究的可能性是比較大的。
需要注意的是，刑法第161條規定的犯罪主體是單位，是公司、企業，屬於單位犯罪，雖然刑法沒有規定追究單位的刑事責任，但是明確了對直接負責的主管人員和起直接責任人員要追究刑事責任。因而，雖然刑法第7條規定的對象屬於公民，不能因為違規披露、不披露重要信息罪的對象是單位，而認為不符合屬人管轄的情形。
所以，筆者認為，根據刑法第7條的規定，對瑞幸咖啡直接負責的主管人員和起直接責任人員，在國內是可以追究刑事責任的。
瑞幸咖啡此次自曝的後果，是非常嚴重的，將在美國面臨巨額賠償，甚至是退市。根據美國相關法律，提供不實財務報告和故意進行證券欺詐的犯罪，要判處10至25年的監禁，個人和公司的罰金最高達500萬美元和2500萬美元。此外，審計機構也可能會涉嫌犯罪，但要面臨嚴格的舉證責任。現階段，中美之間並沒有簽訂引渡條款，對瑞幸咖啡進行刑事處罰，會面臨不少障礙。但是相比中國刑法規定的處罰三年以下有期徒刑和20萬元以下的罰金，美國的處罰明顯更重、代價極大。
當然，修改後的證券法已經大大的加重了處罰。根據181條的規定，已經發行證券的，處以非法所募資金金額百分之十以上一倍以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處以一百萬元以上一千萬元以下的罰款。
瑞幸事件可謂極其醜陋、不堪!直接後果就是"一粒老鼠屎壞了一鍋粥"，影響和破壞整個中概股乃至整個中國的形象，在中美關係本身面臨不少難題的時候，出現這樣一個事件，可能被人當做尾巴給一直牢牢抓住，而且會常常拿出來在各種場合說事。
事情已經發生了，作為旁人，只能靜觀後續進展，只願類似"自作聰明"的事件，不要發生。