選擇的共和國 | 勞倫斯·弗里德曼：法律要給人改過的餘地

篇章選讀

在20世紀，人們傾向於以另一種態度過輕鬆自在的生活：法律安排顯示了一種對不可逆轉性（irreversibility）的決然反對，即反對那些無法改變的選擇和安排。乍看上去，這種趨勢似乎既公然違反強調自由選擇的規範，又同時使人們從中漁利。因為如果我們允諾人們可以改變他們的想法，他們就會逃避他們選擇所帶來的後果，這在某種意義上就在底下抽空了他們做出的自由選擇。但是，那種反對選擇的不可逆轉性的預設意味著，人們不應該不惜一切代價盲目地做出某種選擇，以致妨礙自己未來的選擇：當然，他們也不應該被迫做出這種選擇。比如說，無人有權將自己賣身為奴。

人們可以問道，如果選擇過奴隸生活的決定確實出於自願，為什麼不可以這樣選擇呢？當然，質疑這種契約是有充分理由的：我們可以說，無論對方出多少價錢，沒有人可以選擇做奴隸；如果有人確實做出了這樣的選擇，那麼我們假定在這選擇背後，潛藏著某些不能接受的壓力或者強制。但實際上，沒有理由預設上述假定是普遍真實的：規則確實在某種程度上限制了選擇的自由。

那種不可逆轉的、剝奪了未來選擇權的選擇，無疑帶有不合法的特徵。某些這類選擇受到直接的禁止；它們「與公共政策相悖」。境況的不可逆轉性也是人們擔憂以下問題的理由之一：大多數人吸毒上癮，這對兒童來說更是一種陷阱，甚至是那些在個人生活的幾乎所有方面都偏愛自由選擇的人，也不會將自由選擇這個原則適用到這類事務——「使用會上癮的影響精神的毒品」而「這種毒品可以改變使用者關於延緩慾望滿足的看法以及對於毒品本身的慾望」。換言之，吸毒可以使人成為它的奴隸；它剝奪了上癮者所珍視的自由意志。同樣，人們也沒有權利自殺或者出賣自己的身體或生命。一個活著的捐獻者在任何情況下無論出於任何理由，都無權轉讓自己的心臟。只要人在，腎就應在。

當然，沒有反對不可逆轉性選擇的絕對的一般規範。從某種意義、某些觀點看，人們締結的每一個合同和做出的每一種選擇都是不可逆轉的。生活是一系列不能退的票。在我們日常生活的大部分決定中，境況的不可逆轉性並不被當成一種惡。只有當涉及主要選擇時，涉及它取消了將來的一個無盡頭的選擇之鏈時，境況的不可逆轉性才變得有問題了。

那種反對不可逆轉的選擇的規範是模糊和不定型的；它們沒有採取剛性的、像寶石一樣清晰的規則形式。它們傾向於有例外和反例。但是，這個假定確實以許多喬裝打扮過的形式出現在法律中。它是一種武器，比如說，可以用於反對死刑的運動；死刑被說成一種無效的懲罰形式，因為死刑是不可逆轉的。當然，當一個無辜的人在監獄裡受難時，也沒有人能把那些逝去的歲月歸還給他；但是，至少我們可以給他以補償。作為當代法律的一個特殊性格，法律中更為普遍的是對人們的錯誤和過失予以寬宥。比如，在19世紀，如果事故中的被害人有「過失」，哪怕是輕微的過失，他也不能獲得賠償。這就是共同過失原則（the doctrine of contributory negligence）；在實踐中，它嚴厲懲罰被害人「懲罰」一詞看起來完全適當——僅僅因為這些被害人犯下了輕微的違法行為和錯誤。法律甚至更加刺耳地把被害人定義成「非法入侵者」。法庭對待那些有意無意地逛到鐵路邊上而被火車撞了的人們，其方式更是十分野蠻。這些規則，部分由於其嚴酷性，部分由於其令人不快和太過苛刻，現在幾乎全部都消失了。

「最後避免機會」原則（the doctrine of last clear chance）就是個徵兆。它常常被追溯到一個英國的先例，即「戴維斯訴曼恩案」（Davies v. Mann，1842年）。原告「給他的一頭驢的前腳戴上腳鐐，然後把它趕到公路上」。此時，一輛由三匹馬拉的貨車也沿著公路飛奔。結果，貨車把原告的驢子給撞了。原告顯然是有過失的，所以案件就應該了結了。但是，法庭認為貨車的主人也有責任。因為他有「最後避免機會」來避免這次事故。後來，其他法官擴展了這個原則。這個原則對於那些身處險境又無能為力的人非常有用。在現代美國法律中，共同過失原則很大程度上已經被比較過失原則（the doctrine of comparative negligence）所取代，後者尋求訴訟雙方的平衡，同時使得原告不至於因為其過失而損失太多。

在破產法領域，境況不可逆轉性的原理在字面上不怎麼重要，但在實踐中卻十分重要；這是推動第二次機會被承認的動力的商業形式。如果沒有破產制度或者其他一些類似的制度安排，那麼一個由於經營失敗或者其他任何原因而債台高築的企業家也許就無可避免地完全被毀了。破產制度是一種複雜的法律安排。它的目標之一就是確保無論破產企業還餘下多少財產，這些財產都要在債權人之間公平分配。但是，它同樣也讓破產者有一個乾淨的、全新的開始。破產是現代法律理念的一個必然組成部分。當然，它產生於商業習慣；曾幾何時，它是為商人而不是為大多數群眾保留的特權。但是在現行制度下，大多數普通人都可以從債務中完全脫身出來，然後像一個新生兒一樣再次出現。破產制度至少可以追溯到19世紀——1898年通過的、現在仍然有效的美國破產法確立了一些全國適用的準則。

在現代法律中，關於「第二次機會」的許多例子可見於刑事審判中。法律制度對待初犯者特別寬大：他們更可能被適用緩刑而不是被投入監獄。在美國的很多州，年輕初犯者的犯罪記錄可以被「密封」，並且以這種方法永遠成為一個秘密；因此，年輕人的過錯就不會造成永久性的傷害。給初犯者第二次機會的緩刑制度可以追溯到19世紀晚期，加利福尼亞州在1903年通過了一項關於成年人緩刑的法律；在世紀之交，未成年人法庭在伊利諾州的庫克縣和科羅拉多州的丹佛建立起來了，而後又迅速地擴散到美國的其他地方。

有很多理由來說明為什麼要對犯罪或犯錯誤的年輕人加以區別，為什麼要以特殊的方式對待他們。首先，社會認為少年時期就是一個不斷嘗試、試驗和犯錯的時期。正在形成過程中的自我也許會走一些彎路，但是社會傾向於容忍和原諒這些錯誤，至少對於中產階級的孩子是這樣的（總體上說，失敗者的孩子中被重新接受的就要少得多了）。在確定社會地位的時候，出身不再是個決定性的角色；少年時期的事實同樣不是。當然，社會必須劃一條線以結束試錯時期，必須確定一個成熟的自我從蝶蛹中破殼而出的時間點。這就是成年的年齡。成年當然不是自由選擇的結束——正相反，成年人被允許從事更多的活動，但社會對他們的某些過錯的容忍態度卻不復存在。於是，未成年人法庭就是對待未成年人——更精確地說是青少年——的態度的一個象徵，它反映了反對境況不可逆轉性的規範。

「第二次機會」這個一般理念繼續在社會中展開。這些規範被社會反對境況不可逆轉性的努力所型塑。人們希望保持他們選擇的開放性，他們在一定社會範圍內為自己保持了選擇的開放性。美國的教育理論反對這樣的理念：學生應該被永久性地分類、測驗、評定等級和貼上標籤、就像超級市場中的豬肉一樣。學生絕不能以不可逆轉的方式被規定好「道路」。當然，仍然有人公開地或者暗地裡主張應規定好學生的道路，這樣的做法很難被徹底消除。但是，制度同樣允許並且鼓勵像「第二次機會這樣的機制。高中的等效測試（equivalency test）和社區大學為「晚成者」（late bloomers）提供了流動的途徑，這些人比別人相對要發育得晚一些、成熟得晚一些。英國和歐洲大陸的教育體制更傾向於為生活貼上標籤：這無疑反映了階級和等級的更深偏見。但是，在許多國家，教育過程中的境況不可逆轉性受到了攻擊，甚至英國和法國的制度也變得更加寬鬆和沒有階級的束縛。

目錄（滑動閱讀）

譯者導言 走向選擇的時代

中文版序言

第1章 導論

第2章 法條主義與個人主義

第3章 現代性與個人的興起

第4章 技術與變革

第5章 論現代法律文化

第6章 被選擇的共和國

第7章 神靈、國王與電影明星

第8章 犯罪、性與社會分裂

第9章 選擇生活方式的社會

第10章 尾論：一個評價的嘗試

附錄 關鍵詞的社會意義

索引

新版譯後記

「法律與社會」叢書已出書目

《私人生活：家庭、個人與法律》

[美]勞倫斯·弗里德曼 著；趙彩鳳譯

商務印書館2022年10月版

《法律演化》

[英]艾倫·沃森 著；余成峰 譯

商務印書館2022年11月版