在個案中釋放正當防衛制度價值
基於最高檢第十二批指導性案例的分析
作者：應建廷 黃有富（浙江省人民檢察院），載《檢察日報》2019.9.24
正當防衛制度歷來是刑法學的重點問題之一，更是刑事司法實踐的難點。自1979年刑法確立正當防衛制度以來，刑法學界和司法實務者對於正當防衛制度相關重要問題仍然存在著諸多的不同見解。為積極解決正當防衛制度適用中存在的突出問題，最高人民檢察院於2018年12月19日發布了第十二批指導性案例，公布的四個案例均為正當防衛或者防衛過當的案件，專題闡釋正當防衛的界限和把握標準，進一步明確對正當防衛權的保護，為檢察機關司法辦案提供指導。筆者結合指導性案件，就檢察辦案實務中如何正確理解和適用正當防衛制度提出見解。
正當防衛的限度條件
對於正當防衛的必要限度，刑法理論上存在三種觀點：（1）基本適應說，認為防衛行為和侵害行為必須基本相適應。（2）客觀需要說，認為防衛行為只要是為制止不法侵害所需要的，就是沒有超過限度。（3）基本適應和客觀需要統一說，認為考察正當防衛行為是否超過必要限度，關鍵是要看是否為有效制止不法侵害行為所必需。要對侵害行為的強度、其所保護權益的性質以及防衛行為的強度作綜合的分析研究。
陳某故意傷害案明確了「行為人的防衛措施雖明顯超過必要限度但防衛結果客觀上並未造成重大損害，或者防衛結果雖客觀上造成了重大損害但防衛措施並未明顯超過必要限度，均不能認定為防衛過當」。簡而言之就是「行為過當但結果不過當的，或者結果過當但行為不過當的，仍屬於正當防衛」。
防衛過當中「明顯超過必要限度」「重大損害」的涵義
防衛過當在客觀上表現為正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害，造成重大損害說明正當防衛明顯超過了必要限度，明顯超過必要限度又必然造成重大損害，兩者之間存在內在和必然的因果關係。
1.何為「明顯超過必要限度」。朱鳳山防衛過當案表明，明顯超過必要限度的認定相對複雜，對此應當根據不法侵害的性質、手段、強度和危害程度，以及防衛行為的性質、手段、強度、時機和所處環境等因素，進行綜合判斷。進而明確，明顯超過必要限度是指根據所保護的權利性質、不法侵害的強度和緊迫程度等綜合衡量，防衛措施缺乏必要性，防衛強度與侵害程度對比也相差懸殊。
2.何為「重大損害」。防衛過當造成的損害是對不法侵害人的重大損害，可以從質和量兩個方面來理解。從質上說，這一損害不是為正當防衛所必須，因而受到法律的否定評價；從量上說，這一損害必須是重大損害，而不是一般損害。筆者認為，朱鳳山防衛過當案表明，重大損害是指造成不法侵害人死亡、重傷的後果，造成輕傷及以下損傷的不屬於重大損害。
特殊防衛中「正在進行」「行兇」「其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」的涵義
1.何謂「正在進行」。正當防衛中「正在進行」這一要件的認定在於如何判斷開始點和結束點。在開始點的判斷上，存在著直接面臨說和著手說。直接面臨說以法益是否直接面臨侵害或者危險是否直接地轉換為侵害為標準；著手說參照判斷未遂的標準。在結束點的判斷上，也存在行為終了說與既遂說兩種不同觀點。林山田教授曾論述，「由於侵害行為或攻擊行為的種類眾多，性質各異，故侵害行為或攻擊行為是否正在進行中，則必須就具體行為與客觀情形而作判斷。可是這個客觀判斷不可拘泥於刑法上著手實行與既遂的概念，因為著手實行與既遂的判斷，乃著重於違法侵害者的可罰性的行為階段問題。至於侵害行為是否具有現在性，則著重在防衛者利益保護的問題。」
何謂「正在進行」，于海明案明確了「不能要求不法侵害行為已經加諸被害人身上，只要不法侵害的現實危險已經迫在眼前，或者已經達到既遂但侵害行為沒有實施終了的，就應當認定為正在進行」。同時指出，「不法侵害行為多種多樣、性質各異，判斷是否『正在進行』，應就具體行為和現場情境作具體分析。判斷標準不能機械地對刑法上的著手與既遂作出理解、判斷，因為著手與既遂側重的是侵害人可罰性的行為階段問題，而侵害行為正在進行，側重的是防衛人的利益保護問題。」
于海明正當防衛案還闡釋，「判斷侵害行為是否已經結束，應看侵害人是否已經實質性脫離現場以及是否還有繼續攻擊或再次發動攻擊的可能。」
2.如何解釋「行兇」。于海明正當防衛案表明，「對於犯罪故意的具體內容雖不確定，但足以嚴重危及人身安全的暴力侵害行為，應當認定為刑法第20條第3款規定的『行兇』。」
該案在「指導意義」部分進一步闡述，「行兇」的認定是適用刑法第20條第3款的難點，對此應當把握以下兩點：一是必須是暴力犯罪，對於非暴力犯罪或一般暴力行為，不能認定為「行兇」；二是必須嚴重危及人身安全，即對人的生命、健康構成嚴重威脅。在具體案件中，有些暴力行為的主觀故意尚未通過客觀行為明確表現出來，或者行為人本身就是持概括故意予以實施，這類行為的故意內容雖不確定，但已表現出多種故意可能，其中只要有現實可能造成他人重傷或者死亡的，均應當認定為「行兇」。
3.「其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」外延界定。侯雨秋正當防衛案明確，「其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」的認定，除了在方法上，以刑法第20條第3款列舉的殺人、搶劫、強姦、綁架四種罪行為參照，通過比較暴力程度、危險程度和刑法給予懲罰的力度等作出判斷外，還應當注意把握以下幾點：一是不法行為侵害的對象是人身安全，即危害人的生命權、健康權、自由權和性權利。二是不法侵害行為具有暴力性，且應達到犯罪的程度。不僅指這四種具體犯罪行為，也包括以此種暴力行為作為手段，而觸犯其他罪名的犯罪行為。三是不法侵害行為應當達到一定的嚴重程度，即有可能造成他人重傷或者死亡的結果。同時強調「不法侵害行為是否已經造成實際傷害後果，不必然影響特殊防衛的成立」。由此可見，指導性案例對於特殊防衛權的適用作了一定的限制。
此外，于海明正當防衛案還進一步明確，在特殊防衛中不要求侵害行為與防衛行為之間的合比例性或相稱性。指導性案例認為，刑法作出特殊防衛的規定，目的在於進一步體現「法不能向不法讓步」的秩序理念，不法侵害行為既包括實害行為也包括危險行為，對於危險行為同樣可以實施正當防衛。不能將防衛人的傷情與侵害人的傷情作簡單對比，不能要求防衛人等到暴力犯罪造成一定的傷害後果才能實施防衛，這不符合及時制止犯罪、讓犯罪不能得逞的防衛需要，也不適當地縮小了正當防衛的依法成立範圍。
貫徹落實辦理正當防衛案件的工作要求
「徒法不足以自行」。雖然指導性案例的公布明確了正當防衛刑法條文中的若干涵義，解決了司法實踐認定的部分難點，但就個案而言，法律適用涵蓋的問題既涉及價值判斷、政策考量等宏觀問題，也涉及不法侵害的判斷、防衛限度的把握等具體問題，因此，必須通過綜合判斷全案的事實和證據，綜合考察案件的前因後果，既要避免對防衛行為作過苛、過嚴要求，也要防止「一刀切」「簡單化」，確保正當防衛制度的正確適用。檢察實踐中，必須把社會主義核心價值觀融入辦案過程，既守護公平正義，又弘揚美德善行，最終結果實現「法、理、情」的統一，真正做到「努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義」。
1.重視犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人的辯護意見。朱鳳山防衛過當案明確，人民檢察院辦理刑事案件，必須高度重視犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人所提正當防衛或防衛過當的意見，對於所提意見成立的，應當及時予以採納或支持，依法保障當事人的合法權益。
2.嚴把案件事實關、證據關和法律適用關。陳某正當防衛案明確，人民檢察院審查逮捕時，應當嚴把事實關、證據關和法律適用關。根據查明的事實，犯罪嫌疑人的行為屬於正當防衛，不負刑事責任的，應當依法作出不批准逮捕的決定，保障無罪的人不受刑事追究。侯雨秋正當防衛案明確，人民檢察院審查起訴時，應當嚴把事實關、證據關和法律適用關。根據查明的事實，犯罪嫌疑人的行為屬於正當防衛，不負刑事責任的，應當依法作出不起訴決定，保障無罪的人不受刑事追究。