近年來，電子商務逐漸從成長期向成熟期方向發展。據中國網際網路信息中心網發布的《第42次中國網際網路網絡發展狀況統計報告》數據顯示，截至2018年6月，我國有5.69億網民通過網際網路採購商品，2018 年 1至5 月，電子商務平台收入 1164 億元，同比增長 39.1%。2017年底全國網絡零售銷售額達71751億元，同比上漲32.2%，中國網絡零售交易額約占全球電子商務零售市場的40%。於此同時，利用網際網路侵犯著作權的行為也變得屢見不鮮，僅裁判文書網公布的判決可知，2013年到2018年，涉及該類侵權案件數增長了3倍。突破《侵權責任法》中避風港規則，將平台責任擴大成為解決電商侵權的突破口。本文以《侵權責任法》第36條作為基礎，結合案例，介紹近年來電商平台司法口徑，為著作權人維權提供一些思路。
法律法規規定
《侵權責任法》第三十六條規定：
網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。
網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者採取刪除、屏蔽、斷開連結等必要措施。網絡服務提供者接到通知後未及時採取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。
網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未採取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。
《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條規定：
網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者連結服務，在接到權利人的通知書後，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像製品的連結的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所連結的作品、表演、錄音錄像製品侵權的，應當承擔共同侵權責任。
不同於英美法系的嚴格責任原則，我國《侵權責任法》第36條第2款規定的平台提供方的避風港規則為過錯推定原則，因此我國目前尚未對網絡平台提供方採取嚴格責任。著作權人如想增加平台為責任承擔的主體，須證明其主觀過錯。這使著作權人維權變得舉步維艱。然而，由於在某些情況下，侵權行為導致的損害會明顯高於侵權人收益，甚至在有些情況下，侵權人無法通過一己之力進行承擔，此時避風港規則便不再適用，取而代之的是紅旗規則。紅旗規則加重了平台提供方的嚴格責任，該規則主要內容是當侵權行為十分招搖，平台的「通知——刪除」義務便成為主動刪除義務，該規則擬制了平台的知情，即使權利人並未與平台事先溝通，平台就第三方的侵權行為也應承擔責任。
司法實踐中法官對平台的明知或應知的認定主要是依靠法官的自由裁量權對侵權行為進行衡量。一些地方法院也會發布指導意見，對平台責任進行劃分，以北京為例。
北京市高級人民法院關於印發《關於審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見(一)(試行)》的通知的第三條網絡技術、設備服務提供行為的法律性質、服務提供者的過錯判斷及其法律適用中第（二）款便就被訴作品、錄音錄像製品、表演的侵權提出了網絡技術、設備服務提供者過錯的標準及其判斷。主要內容如下：
16、判斷提供信息存儲空間、搜索、連結、P2P（點對點）等服務的網絡服務提供者有無過錯，應審查網絡服務提供者對其行為的不良後果是否知道或者有合理理由知道。是否知道或者有合理理由知道應以網絡服務提供者的預見能力和預見範圍為基礎，又要區別通常預見水平和專業預見水平等情況。
網絡服務提供者對其行為的不良後果知道或者有合理理由知道，一般指網絡服務提供者知道或者有合理理由知道他人利用其服務傳播被訴作品、表演、錄音錄像製品構成侵權。
「知道」指網絡服務提供者實際<微：建築圖書著作權網>知道侵權行為存在；「有合理理由知道」指因存在著明顯侵權行為的事實或者情況，網絡服務提供者從中應當意識到侵權行為的存在。
目前法律法規和司法解釋中並未對「有合理理由知道」這點進行進一步解釋，司法實踐中著作權人如欲向平台主張權利，需證明其主觀有過錯，或證明經推定，其主觀存在過錯，關於過錯的認定，需要考慮合理注意義務、涉案侵權作品的傳播數量、上傳者身份、文檔字數、所涉內容、侵權作品分類和銷售產品性質。
關於文字作品（2018）最高法民再386號北京中青文文化傳媒有限公司、北京百度網訊科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛，最高院將認定標準表述為：
「考慮到「百度文庫」提供的服務方式、該文庫中傳播作品的類型以及百度公司對「百度文庫」所具有的管理能力，基於誠信善意之人的注意義務標準，百度公司應當對「百度文庫」中瀏覽量較高的文檔予以合理關注。一審法院綜合考慮百度公司應盡的合理注意義務，涉案侵權作品的傳播數量，上傳者身份，文檔字數以及所涉內容，認定以一般理性人的標準，百度公司只需要施以普通的注意義務，即可容易地發現涉案侵權作品的明顯侵權事實，進而認定百度公司沒有盡到合理的注意義務，對於涉案侵權行為屬於應知，其行為構成幫助侵權。上述認定具有事實和法律依據，在綜合考慮涉案作品類型、知名度等因素的情況下，二審法院予以支持。百度公司關於其對於涉案侵權行為不構成應知的上訴主張，不能成立，二審法院不予支持。」
由此，權利人可以從侵權作品的傳播數量 、上傳至身份、侵權作品字數以及內容角度舉證，證明平台的主觀過錯。
對於侵權作品為非文字作品的案件，權利人可以從播放時間和公眾知曉程度兩個方面進行舉證。（2019）贛民終163號江西網絡廣播電視台、上海證大喜馬拉雅網絡科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛中，江西高院指出：
「通過信息網絡向公眾傳播作品，應當取得著作權人的同意，喜馬拉雅公司未舉證證明涉案節目的上傳系獲得了江西廣電的授權或許可；就用戶「小白兔愛苦瓜」「飛飛飛飛一般的肥兔」「風不代表冷」和「逗逼小甜馨」發布涉案節目的行為，《最高人民法院關於審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第七條第三款與第八條第一款規定，喜馬拉雅公司作為一家專門從事音頻類內容服務的網站，其承擔的注意義務應當與其具體服務可能帶來的侵權風險相對應，且其網站具有初步審查機制，涉案節目在其網站播放時間長達數年，喜馬拉雅公司在日常網站的維護中應當知曉涉案節目系江西電視台的節目，在具備合理理由知曉侵權行為存在的情況下，其未盡到注意義務；同時，喜馬拉雅公司提供了搜索服務和相關頻道的分類，這種設置也為網絡用戶實施侵權行為提供了幫助，主觀上存在過錯，構成幫助侵權；至於喜馬拉雅公司提出在收到法院送達的起訴材料後對侵權節目進行了下架，不應承擔責任的主張，法院基於上述理由認為其不具備《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條規定的可不承擔賠償責任的條件。」
著作權是著作權人的智慧成果，凝結了權利人的心血付出。隨著網際網路時代的到來，該權利很容易受到來自網絡的威脅。網際網路用戶利用網絡平台對權利人造成的損害往往超過其主觀過錯所能預見的合理範圍，此時，權利人的維權對象除了考慮侵權人本身，平台提供者的責任也應被考慮。積極援引紅旗規則，使己方損失降到最低。