而土地承包經營權主體的變化，法律條文也有相應的規定。比如，農村土地承包法第三十三條規定，承包方之間為方便耕種或者各自需要，可以對屬於同一集體經濟組織的土地的土地承包經營權進行互換，並向發包方備案。第三十四條規定，經發包方同意，承包方可以將全部或者部分的土地承包經營權轉讓給本集體經濟組織的其他農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關係，原承包方與發包方在該土地上的承包關係即行終止。由此可見，土地承包經營權主體變化，法律所用表述為互換、轉讓，也即互換、轉讓的內容是承包方的土地承包經營權，土地經營權流轉不再有互換、轉讓這兩種形式。

司法實踐中，有的將土地承包經營權權利主體的變化表述為土地承包經營權流轉，或者將土地經營權權利主體變化表述為土地經營權轉讓。嚴格來講，上述表述都是不當的，也不符合法律條文的有關規定。由此，針對土地經營權與土地承包經營權權利主體的變化，需注意區分變化的權利屬性，並在此基礎上準確表述，不能混用土地經營權與土地承包經營權的權利主體變化的相應表述。

二、有關合同效力的幾個問題

1.未向發包方備案的土地經營權流轉合同的效力問題

農村土地承包法第三十六條規定，承包方可以自主決定依法採取出租（轉包）、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權，並向發包方備案。司法實踐中，如果當事人所簽訂的土地經營權流轉合同未向發包方備案，合同效力如何認定，則存在一定的爭議。有觀點認為，發包方是農村土地所有權主體，對於土地經營權流轉具有法定的監督權，未進行備案，則使得發包方依法所享有的監督權無法有效行使。因此，未向發包方備案的土地經營權流轉合同應為無效合同。另有觀點認為，土地經營權是承包方所享有的權利，土地經營權流轉合同是否向發包方備案，並不影響土地經營權流轉合同的效力，否則，便侵犯了承包方的自主經營權。

筆者認為，是否備案並不是土地經營權合同的生效要件。首先，從民法典的規定看，民法典第三百三十九條在吸收農村土地承包法第三十六條規定內容的基礎上，刪除了有關「向發包方備案」的規定內容。由此，基於法律適用規則，應依照民法典的最新規定對土地經營權流轉行為進行規範。其次，從黨中央農村土地「三權分置」改革的要求來看，「放活土地經營權」是「三權分置」改革政策的基本要求之一。對於未經發包方備案的土地經營權流轉合同認定為有效合同的處理，正契合併有力貫徹了黨中央「放活土地經營權」的改革要求。

2.改變土地農業用途合同的效力問題

司法實踐中，有些當事人所訂立的土地經營權流轉合同改變了土地的農業用途性質，那麼該類合同的效力應如何認定呢？對此，有不同觀點。有觀點認為，該類合同為效力待定合同。如當事人通過辦理變更登記手續，土地可以用於非農建設，則為有效合同；反之，則為無效合同。另有觀點認為，不得改變農業用途，不得破壞農業綜合生產能力和農業生態環境是土地經營權流轉必須堅持的原則，如違反該原則，該類合同為無效合同。

筆者認為，土地經營權流轉合同如果改變了土地用途，應為無效合同。首先，土地管理法第二十五條第一款規定：「經批准的土地利用總體規劃的修改，須經原批准機關批准；未經批准，不得改變土地利用總體規劃確定的土地用途。」改變了土地用途的土地經營權流轉合同違反了前述法律的強制性規定。而且，農村土地承包法第三十八條規定了土地經營權流轉應當遵循的原則，明確土地經營權流轉不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途。其次，從相關政策看，黨中央高度重視耕地保護和糧食安全，在每年出台的中央一號文件中多次強調強化耕地用途管制，嚴格管控耕地轉為其他農用地，嚴守18億畝耕地紅線，確保國家糧食安全。在此情況下，只有認定合同無效，予以特殊的司法保護，才能切實貫徹黨中央關於耕地保護的決策部署要求。最後，從合同標的物看，土地具有其特殊性，關係國計民生，不同於一般交易商品。為此，不能將合同效力待定等法律效力擴大適用於關係國計民生根本的農業土地之上，增加農業土地保護的不確定性風險。

3.流轉期限超出承包期剩餘期限合同的效力問題

從農村土地承包法的規定來看，法律對土地經營權流轉期限並沒有直接規定，僅明確不得超出承包期的剩餘期限。司法實踐中，有的土地經營權流轉合同約定了很長的流轉期限，甚至超過了土地經營權的承包期限，該類合同的效力該如何認定呢？對此，存在不同認識。有觀點認為，土地經營權流轉合同屬於租賃合同的一種，在沒有相關法律規定租賃期限的情況下，根據民法典的規定，租賃期限超過20年的部分無效。另有觀點認為，耕地承包期為30年，草地的承包期為30年至50年，林地的承包期為30年至70年。土地經營權流轉合同的期限如沒有超過法律規定的承包期限的，即使超過了20年也應為有效合同。

筆者認為，流轉期限較長的土地經營權流轉合同是否有效，取決於土地經營權流轉期限是否超出剩餘承包期。如果超出剩餘承包期的，超出的部分無效，而未超出剩餘承包期限的部分有效。首先，根據農村土地承包法第三十八條的規定，流轉期限不得超過承包期的剩餘期限為土地經營權流轉應當遵循的基本原則之一。從法律對土地經營權流轉合同的規定看，除了前述規定外，還有諸如「不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途，不得破壞農業綜合生產能力和農業生態環境」等規定。如前所述，改變了土地用途的土地經營權流轉合同為無效合同，有鑒於此，對於法律明確流轉期限不得超過承包期的剩餘期限的後果也應作同樣的認定。其次，從流轉標的物的性質看，土地經營權流轉在性質上與民法典中的租賃有所不同。土地經營權人流轉的對象是土地經營權，實質上是承包經營權人對其享有的部分權利的限期轉讓，並非所有權對其所有物的處分行為。將有關租賃期限的規定適用於土地經營權流轉合同期限，忽視了標的物的差異性。最後，從法律適用規則看，農村土地承包法是直接規定農村土地承包經營的特別法，民法典合同編中有關租賃合同的規定為一般規定，基於特別法優於普通法的原則，應當適用農村土地承包法中的有關條文，而不能適用民法典中有關租賃合同的規定。

4.侵害集體組織成員優先權的土地經營權流轉合同效力問題

農村土地承包法第三十八條第五項規定了土地經營權流轉應當遵循「在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權」的原則。因此，如果土地經營權流轉合同侵害了集體經濟組織成員的優先權，那麼該類合同效力應如何認定呢？對此，也存在不同認識。有觀點認為，侵害集體經濟組織成員優先權的土地經營權流轉合同為無效合同，因為優先權是農村集體經濟組織的其他成員所享有的法定權利，如當事人訂立的土地經營權流轉合同侵害了其他成員的優先權，則為無效合同。另有觀點認為，侵害集體經濟組織成員優先權的合同並非無效，而是有效合同。理由是，法律明確同等條件下，本集體經濟組織成員的優先權主要是基於本集體經濟組織成員對於本集體的土地更為熟悉的情況，由其經營便於農業生產的目的，但該規定並非效力性強制性規定，違反該規定內容並不導致合同無效。

筆者認為，當事人所訂立的土地經營權流轉合同即使侵犯了集體經濟組織成員的優先權，也並不導致合同無效。首先，從法律規定看，農村土地承包法對於土地經營權流轉應當遵循的原則的規定中，影響合同效力的規定所用的表述為「不得」，但對於侵犯集體經濟組織成員優先權的規定，僅僅從正面明確本集體經濟組織成員在同等條件下享有優先權，並未作出禁止性規定，而是作一般的表述。故從字面意義上不能將本集體經濟組織成員所享有的優先權的要求與「不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途，不得破壞農業綜合生產能力和農業生產環境」等禁止性要求等同對待和處理。其次，土地經營權流轉合同性質上屬於租賃合同。在法律對此問題沒有具體規定，可參照法律、司法解釋的有關規定予以處理。基於此類合同與租賃合同具有類似性，可參照租賃合同的規定予以適用。比如，民法典第七百二十八條規定：「出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使優先購買權情形的，承租人可以請求出租人承擔賠償責任。但是，出租人與第三人訂立的房屋買賣合同的效力不受影響。」參照該規定，侵害本集體經濟組織成員優先權的土地經營權流轉合同的效力應不受影響。在此需注意的是，即使土地經營權流轉合同有效，受讓人能否依據合同實際取得土地經營權，應根據案件基本情況綜合判斷，不一定實際影響集體經濟組織其他成員所依法享有的優先權。比如，如果土地經營權未經登記，則已經登記的土地經營權人（家庭承包）或者承包方（其他方式的承包）取得土地經營權。

（作者單位：最高人民法院 趙風暴）

版權聲明：文章來源人民法治報，如有問題請及時聯繫，不承擔任何相關責任。