王祿生：為何法國要禁止對裁判文書進行大數據分析

司法大數據應用的法理衝突與價值平衡

——從法國司法大數據禁令展開

作者：王祿生，東南大學法學院研究員，東南大學人民法院司法大數據研究基地研究員，法學博士。

來源：《比較法研究》2020年第2期。

摘要：2019年3月法國立法機關頒布的2019-222號法律第33條禁止基於法官身份的數據分析、比較、評估與預測，由此將判決書大數據應用限制在相對有限的領域。上述禁令的出台，是立法機關對司法大數據應用與法官隱私、司法獨立、司法權威、司法公正之間法理衝突的回應。其深層次原因是改革者平衡司法公開與個人信息、司法權威與言論自由、司法獨立與技術主義、法官個人與法院整體等價值之後選擇的折衷方案。圍繞禁令的討論對規範我國司法大數據應用具有重要的啟示意義。在我國司法大數據應用中有必要引入個人信息保護理念，破除片面技術主義誤區。在此基礎上，推動司法大數據應用的常規備案與倫理審查、明確司法大數據應用的非約束性適用原則、建立司法大數據應用的負面清單制度。

關鍵詞：司法大數據；法官畫像；司法公開；預測性司法；法國司法改革

2019年6月4日，知名雜誌「Artificial Lawyer」刊登了一篇題為《法國禁止分析法官 違反者將被判處五年監禁》的文章，引發全球科技界與法律界的高度關注。「法國禁止人工智慧指引」「法國禁止判決結果預測」「法國禁止對法官進行大數據分析」「法國禁止法律數據分析」「法國禁止對公共數據合法使用」等多種解讀充斥坊間，法律科技界寒冬將至的論調甚囂塵上。擺在法律科技界和大數據研究人員面前的問題是：隨著各國法院判決的數字化與公開化，司法大數據應用已經日益成為全球化的趨勢，法國在此種背景下為何要逆勢而上？這一選擇會否產生多米諾骨牌效應而引發全球效仿？對於方興未艾的中國司法大數據應用而言，又有何種啟示？本文將以法國司法大數據禁令為切入點，從法理衝突與價值平衡的視角，分析其立法的成因及其制度背景，並結合我國司法大數據應用的現狀提出應對之策。

一、文本解讀：法國司法大數據禁令概述

2019年3月23日，法國立法機關基於2018-2022年的司法改革框架頒布了2019-222號法律（de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice，以下簡稱《司法改革法》），其中就包括備受爭議和誤讀的第33條。《司法改革法》主體部分可以被看作對法國國內已有的多部法律具體條款修訂內容的詳細說明，形式上類似法律修正案；附件報告部分則是司法改革的具體規劃，形式上與我國司法改革綱要相仿，因此並非我們慣常所理解的標準意義上的法律。本文關注的第33條其實就是對《商法典》（code de commerce）、《行政司法法典》（code de justice administrative）、《司法組織法典》（code de l'organisation judiciaire）等法律特定條款修改的說明。其中，司法大數據禁令主要體現在《司法改革法》第33條對《行政司法法典》第L.10條和《司法組織法典》第L.111-13條的修訂中。由於兩者修訂的內容只有部分表述的細微差異，因此筆者僅展示有關前者的修訂原文：

修改《行政司法法典》第L.10條，將第2款和第3款替換為如下3款：

在不違反有關查閱和公布司法判決的特別規定的情況下，法院作出的判決應以電子的形式免費提供給公眾。

作為對前一款的限制，判決中提及的自然人姓名，無論是當事方還是第三方，在向公眾公開之前需要進行隱名處理。如果披露相關資料會損害相關人士或其身邊人士的安全或隱私，任何可識別當事人、第三人、法官、書記官的身份信息亦需保密。

法官和書記官處成員的身份資料不得用於評價、分析、比較或預測其實際或假定的專業做法。違反禁令者，應判處刑法228-18、226-24及226-31所規定的處罰，但不影響1978年1月6日第78-17號法律關於數據處理、歸檔的措施與制裁。

從立法文本來看，《司法改革法》第33條對《行政司法法典》第L.10條和《司法組織法典》第L.111-13條修訂的核心內容包括三點：第一點關注司法公開，根據該款規定，法國所有法院的判決原則上都要電子化並向社會公眾免費提供。這是對2016年法國司法公開改革的進一步深化。在相當長的時間內，法國司法判例的公布主要由最高法院（la cour cassation）和國務委員會（le conseil d'Etat）進行遴選，公開比例有限，並且呈現出零碎和不完整的狀態。儘管2002年第2002-1064號法令頒布後，部分法院的判決書就開始在公共網站（legifrance.gouv.fr）上發布，然而，直到2016年，公開的比例也不到法國總判決數的1%。2016年《數字共和國法》（Loi République numérique，也稱「勒梅爾法」）力圖改變判決書公開不足的現狀。該法第20條和21條分別對《行政司法法典》和《司法組織法典》進行修訂，要求在尊重有關人員隱私和評估再識別風險的基礎上向公眾免費提供所有法院的判決。這無疑「剝奪」了法國最高法院和國務委員會選擇性公開判決的權力，是法國司法改革進程中具有里程碑意義的事件。不過，「勒梅爾法」雖然規定需要「免費提供」，但卻沒有明確提供的方式，在法律適用過程中發生了一定爭議。因此，2019年的《司法改革法》就進一步明確判決書以「電子形式」免費提供。第二點是對第一點的補充，即在文書充分公開的基礎上對特定自然人姓名和身份信息進行必要保密。相較於「勒梅爾法」，新法明確將判決書中法官與書記官的身份信息納入了保護範圍。第三點就是國內外法律科技界熱議的司法大數據「禁令條款」（以下簡稱「禁令條款」）。結合法國《刑法》第226-18、226-24和226-31條所列的懲罰措施可以發現，「禁令條款」的處罰頗為嚴厲，違反者最高可以被判處5年有期徒刑以及30萬歐元的罰金。僅從字面含義看，「禁令條款」沒有限定分析方法和適用對象，因此，理論上可以涵蓋所有從事法律文本大數據挖掘，甚至是小數據分析的個人、研究機構和技術公司，然而，按照立法邏輯和立法原意，「禁令條款」主要針對的是大數據應用。在《司法改革法》頒布之前，法國的司法裁判文書並未完全電子化公開，法律科技企業無法獲得足夠的數據對所有法國法官/書記官進行精準的大數據分析，而在《司法改革法》出台之後，科技企業理論上可以獲得接近法國全國法院判決全樣本的數據集，由此就獲得了大數據應用的數據基礎。因此，「禁令條款」實際是立法機關對法國司法裁判文書全面網上公開之後所可能引發的司法大數據應用（評價、分析、比較、預測等）的直接限制。這也解釋了為何對於「禁令條款」的關注主要來自各國的法律科技界。在此之前，歐盟國家司法機關在官方層面對智能技術雖然談不上大力支持，但也不禁止科技公司、研究機構、律師事務所展開這方面的嘗試與應用。「禁令條款」打破了上述平衡與默契，令整個法國乃至全球法律科技行業「哀鴻遍野」。

然而，若我們對「禁令條款」進行解釋論意義上的分析就會發現，媒體的諸多報道並不準確，甚至存在一定誤讀。申言之，「禁令條款」有非常明確的指向性，即不得基於「法官和書記官處成員的身份（d'identité）」進行「評價、分析、比較或預測」。可見，如果相關的應用並非基於法官/書記官的身份展開，則是完全合法的，比如分析特定法院案件的處理效率、預測特定法院對具體案件的支持度等。從這個意義上講，法國的立法並沒有禁止判決預測，也沒有禁止裁判文書的大數據分析，而是禁止基於身份的定向挖掘。用嚴格的技術術語來表述，「禁令條款」禁止的是基於法官/書記官「畫像」的判決書大數據應用。從草案討論過程來看，立法者重點關注的是基於判決書大數據所可能產生的圍繞法官身份「復用」（réutilisation）與「畫像」（profilage）的分析、預測、評價。按照司法大數據現有的應用場景來看，主要是禁止以下四種應用：（1）一致性分析：將特定法官辦案數據與其他法官辦理類似案件的大數據進行對比，分析特定法官特定案件與整個司法系統的一致性狀況。（2）連續性分析：通過將特定法官特定在辦案件與其歷史相似案件的對比，分析法官判決標準是否具有連續性。（3）適法性分析：通過對特定法官辦理案件的挖掘，分析其是否符合現行法律的相關規定。（4）預測性分析：通過對特定法官辦理案件的挖掘，預測其在辦案件可能的結果，也就是俗稱的大數據判決預測。因此，「禁令條款」並未一刀切地禁止所有司法大數據應用，針對整個司法系統乃至特定法院的大數據應用仍然具有合法性。

當然，「禁令條款」的出台過程並非一帆風順，甚至一度引發憲法爭議。反對者認為基於法官身份的司法數據分析有助於獲得對司法實際運作更全面的認識。「禁令條款」侵犯了公民獲得公平審判、獲取法律的憲法權利。然而，在2019-778號決定中，法國憲法委員會（The Conseil Constitutionnel）裁定「禁令條款」並沒有在當事人之間造成任何不合理的區別，也沒有損害各方的平衡與獲得平等程序的權利。以「禁令條款」違反1789年法國《人權和公民權宣言》第6條和第16條為理由的申訴必須予以駁回。

二、法理衝突：法國司法大數據禁令的成因

儘管從技術邏輯上看，法國《司法改革法》並未完全禁止對司法裁判文書的大數據挖掘，但其對「法官畫像」的禁令同樣耐人尋味。畢竟，隨著各國司法文書電子化與公開化的推進，基於文書大數據挖掘的法官判決結果預測已經成為法律大數據最為主流的應用之一，中國、美國、英國、法國等國科技界與學術界均有此類大數據預測平台，以法官判決預測為主題的學術論文也屢見不鮮。有人對法國國內164家法律科技公司統計後發現，有11%推出了基於法院判決的大數據與人工智慧產品。正因如此，「禁令」一經發布立刻引發了歐美科技界的關注，各類成因分析的文章充斥媒體的科技板塊。令人遺憾的是，現有的相當部分分析採取了「隔岸觀火」的視角，並頗有陰謀論的意味。比如，有文章指出，法國禁止「法官畫像」是因為大數據對法官判決可以作出準確的預測。由此，社會公眾就會因為依賴大數據應用而降低對律師行業的需求。還有分析認為，禁止「法官畫像」主要是因為法官害怕大數據挖掘可以呈現他/她的判決歷史軌跡，尤其會呈現判決與法律不相一致、與歷史判決不連貫之處。對於法國的法官而言，AI的結果預測技術就好比吹哨人。因此，「禁令」實際上是法官群體對吹哨人的集體抵制。不得不說，上述分析有一定的偏頗與誤讀之處，並未完全反映「禁令條款」背後的立法考量。實際上，在「禁令條款」出台之前，法國國內對此問題進行了深入的討論。最終方案正是立法機關對司法數據分析與法官隱私、司法獨立、司法權威、司法公正之間法理衝突的回應。

（一）與法官隱私的衝突

「禁令條款」的出台有相當部分是基於法官隱私保護的考量。實際上，《司法改革法》法律文本的篇章布局也凸顯了這一立法原意。從體例安排來看，第33條是在「協調法院判決公開性與隱私權」的章節之下。該章節下的所有內容理應從屬於協調判決公開與隱私保護的敘事邏輯。回歸文章第一部分的法律文本，《司法改革法》第33條對《行政司法法典》和《司法組織法典》修訂的核心內容第一點實際上是司法公開的規定，要求法國所有法院判決書原則上應該免費在線公開。第二點則是對第一點的限定，在《司法改革法》對《行政司法法典》的立法文本修訂上更是直接使用「作為對前一款的限制」的表述，要求在司法公開的過程中必須保障當事人、第三人的隱私（匿名化處理）。如果判決書的公開可能影響到當事人、第三人、法官與書記官的隱私，則上述主體的身份信息也需要從公開的裁判文書中隱去。實際上，在2016年「勒梅爾法」出台後，對該法第21條和第22條「在尊重有關人員隱私的同時，免費向公眾提供法院作出的決定」的適用存在諸多爭議。其中最為核心的爭議就在於法條中「有關人員」是否包括法官。法國司法部組織的專家組在多次調研聽證會之後得出了與會人員立場和觀點差異巨大，完全無法達成共識的結論。然而，《司法改革法》的修訂實際上認可了法官隱私權的存在。也就是說，按照《司法改革法》的規定，當事人姓名屬於當然隱去的隱私。同時，基於隱私考量，法國立法也允許判決書在網上公開時不出現法官姓名。《司法改革法》第三點的修訂則進一步強化了第二點中提及的法官隱私保護。如果說，法官的姓名屬於個人隱私的話，那麼特定法官的所有歷史判決的分析就屬於「職業隱私」。「禁令條款」禁止了法官畫像，也就是禁止公開特定法官「職業隱私」。換言之，對於部分特定案件，法官的姓名可以基於隱私的考量而在公開的判決書中隱去。對於沒有隱去法官姓名的判決書，公眾獲取的信息僅限於法官與特定判決表面關聯（法官署名）。至於法官對特定訴請的支持率、證據偏好、審判效率等職業信息則完全禁止進行數據分析，因此也就處於對公眾保密的狀態。

（二）與司法權威的衝突

前文已經提及，在法國對法官判決預測並非是一個新鮮的事物。在該技術應用的過程中，曾引發了法律界與科技界的論戰。其中，一篇有關法國法官審理庇護案件的大數據挖掘報告是重要導火索。2016年，一位律師和機器學習專家Michaël Benesty通過大數據挖掘分析法國的庇護案件（asylum decision）。數據顯示，法官在審理此類案件時存在顯著的司法偏見。一些法官傾向於拒絕所有的庇護申請，而其他法官則只有相當低的拒絕比例。Benesty還創建了一個非營利性的網站「超級法庭」（SupraLegrem）來跟蹤法官庇護案件的審理進展。公眾可以通過軟體來追蹤上述案件中的司法偏見。法國司法系統對此反應迅速，有法官陸續發表了針對Benesty的批評文章。部分媒體也站在法官一邊，將Benesty及其創建的網站視為一項激進的商業技術。無獨有偶，還有研究顯示，只要獲知法官的姓名和難民的國籍，就可以準確預測80%申請庇護案件的結果。研究人員進一步指出，這些法官的判決之所以如此好預測，是因為他們的判決模式更依賴「瞬間判斷」（snap judgment），而不是基於法律和事實的不帶偏見的深思熟慮。當研究人員給相關法官指出他們判決中的「偏見」時，法官隨後的判決會有顯著的改善。還有研究顯示，除庇護案件之外，法官在其他案件（如環境類案件）也存在顯著的偏見。隨著法官判決大數據挖掘的普及，對司法系統的批判嵌入了「高科技」的元素。在智能技術日益具備正當性的時代，司法體系需要不斷面對技術話語的挑戰與批評。然而，由於挖掘算法的專業性和不可解釋性，司法系統往往無法進行有針對性的回應。這種現象加深了官方對於大數據挖掘可能影響司法權威的擔憂。除此之外，有論者還認為，法官姓名的公開還可能被賦予性別、出身或宗教的關聯。如果在大數據挖掘中將判決結果與上述敏感信息關聯，可能產生實際錯誤但卻極具傳播力的批評。由此，在判決書中公開法官的姓名不但不會實現期待中的司法權威的提升，反而極可能削弱公眾對司法系統的信任。

（三）與司法獨立的衝突

「禁令條款」的另一個有力支撐在於基於法官身份的判決預測很可能會對法官判決造成不當干預，進而影響司法獨立，阻礙司法創新。按照法律大數據的應用邏輯，理論上通過對海量判決書的深度學習，可以形成對具備特定情節案件的判決預測模型。該模型不但可以對未決案件進行智能輔助，同樣還可以對已決案件進行偏離度的測算。這就是本文第一部分提及的「一致性分析」和「連續性分析」。在「禁令條款」出台之前，法國司法系統於2017年在雷恩和杜埃兩家上訴法院進行了司法人工智慧判決結果預測軟體Predictice的試點。經過試點後，法國司法系統得出的結論是軟體並無顯著價值，它無法判斷案件中的細微差別，也無法充分考量一些案外因素。隨後，法國政府於2017年成立公開數據委員會（Commission on Open Data）研究司法改革，並有了「禁令條款」的出台。從對各類報告的歸納來看，「禁令」的出台主要是基於幾個方面的考量：第一，現有大數據挖掘技術精準性不足。「預測性分析」（predictive analytic）的基本目標是最優化，也就是在一系列備選方案中尋求最優解。其挖掘的結果只是一種機率的選擇。基於法官大數據畫像的判決結果預測和偏離度評估並非完全準確；第二，基於大數據挖掘所產生的最優判決（最優解）的壓力，客觀上可能潛在地形成一種要求法官向歷史平均判決結果靠攏的壓力。這不僅對法官判決形成不當干預，影響司法獨立，還會抑製法律制度適應性和動態性所必須的較低層次的差異或異質性。過度地向平均數靠攏將會從根本上限制司法場景中基於價值變化或理念調整而進行的「創造性演變」。第三，大數據還會給多數派判決以過高的權重，當法官受到大數據判決方案的影響，多數派判決就會被進一步強化，最終導致整個司法實踐固化。第四，法官大數據畫像的應用可能引發管轄權兜售（forum selling）的行為。在司法實踐中，出於不同的動機，包括名譽或地方利益，一些法官希望審理更多的案件。當原告有廣泛的法院選擇時，這些法官有動機使法律更有利於原告，從而吸引更多的原告起訴。司法大數據分析的應用使得法官可能為了塑造良好的記錄而有意識地向公眾偏好傾斜，以便在管轄權競合的訴訟案件中爭取更多的案源，從而給法官判決形成了不當的誘導。因此，法國立法者在解釋「禁令條款」時就強調，基於法官「畫像」的數據分析，將會給法官履職帶來壓力並影響司法的正常運作。

（四）與司法公正的衝突

「禁令條款」還有避免訴訟投機行為，保障司法公正的考量。法國憲法委員會第2019-778號決定中明確提及法官大數據畫像的應用可能會加劇策略性的管轄權選擇行為（des stratégies de choix de juridiction），也就是「擇地訴訟」和「挑選法官」的訴訟投機行為。「擇地訴訟」（forum shopping），又稱「選擇法院」「挑選法院」「選購法院」，是指當事人為了獲得有利於自己的判決結果而有意識地選擇在特定法院進行訴訟的行為。《元照法律詞典》對於「擇地訴訟」的解釋是「一方當事人選擇某一特定法院進行訴訟，以獲得最有利的判決」。在美國，「擇地訴訟」主要出現在聯邦與州管轄競合以及國家糾紛的案件中，它被認為是「一種事實活動和合理的訴訟策略」。當然，這種認知更大程度上是建立在傳統訴訟模式的基礎之上。在管轄權相對彈性的訴訟制度中，律師可以根據對不同法官的了解而靈活選擇管轄法院，以此獲得有利的判決。然而，隨著大數據技術的普及和法官大數據畫像的廣泛應用，「擇地訴訟」的成本和難度將大幅度下降。傳統訴訟中少數人可以享受的「特權」可能走向普及。由此，小範圍的「訴訟策略」也就可能潛在地轉變為普遍性的「訴訟投機」，進而影響司法公正。實際上，在2016年「勒梅爾法」頒布之後，法國國內關於判決的大數據分析就迅速發展。不少法國科技公司利用大數據與人工智慧技術對法官進行「畫像」、統計、排名，以此為基礎預測訴訟的成功機率、可能獲得的侵權賠償金額，甚至是幫助當事人選擇在贍養糾紛中更「慷慨」的法官。

三、價值平衡：法國司法大數據禁令的評析

無論是對法官隱私與安全的保護，還是避免法官遭遇不當干預，防止訴訟投機，其立法原因都和法國特定的制度背景緊密相關。脫離特定的制度背景，對於法國司法大數據分析禁令多少可能感到費解，比如中國讀者就很難認同判決書在網上公開時需要保護法官的隱私。因此，要進一步加深對法國「禁令條款」的理解，還要從法國乃至歐盟特有的制度背景切入。實際上，「禁令條款」的出台是立法者調和司法公開與個人數據、司法權威與言論自由、司法獨立與技術主義、法官個體與法院整體等多元價值衝突所作出的妥協與折衷。

（一）司法公開與個人數據的價值平衡

眾所周知，《通用數據保護條例》（General Data Protection Regulation，以下簡稱GDPR）在2018年5月正式生效。作為歐盟區通行的數據保護規範，GDPR強化了數據主體對個人數據的控制導向，賦予數據主體以數據隱私權。因此，在法國制定《司法改革法》時，由於涉及到當事人乃至法官、書記官的個人數據，如何符合GDPR的數據保護規範就成為需要重點討論的內容。正因如此，在理解「禁令條款」時必須結合GDPR，否則難以理解為何在司法公開過程中還需要探討法官的個人數據保護。當然，由於本文關注的是「禁令條款」的深層原因，其核心是「法官畫像」問題，因此筆者將聚焦兩方面：其一，法官出現在判決書上的姓名是否屬於「個人數據」（personal data）？其二，相關主體，如科技公司、研究機構是否有權基於法官姓名而進行大數據挖掘？

根據GDPR第4（1）條的規定，「個人數據」是一個已識別或可識別自然人的所有相關信息。其中，自然人姓名屬於最為重要的「個人數據」。那麼，法官履行公職的行為——依法在判決書署名——是否會使姓名由「個人數據」轉換為「職務數據」？對此，GDPR並沒有明確提及。但是，從歐盟法院的相關判決我們可以推知，履行公共職責並不構成個人信息的排除。在2019年的布伊維茲案（Buivids）中，布伊維茲錄製了一名警察在警察局履行職責時的錄像，並將錄像上傳至視頻網站。在判決中，法院認定，視頻錄像所記錄的圖像使警務人員易於辨認，因此毫無疑問是「個人數據」。布伊維茲的拍攝和上傳行為也屬於「個人數據」的「處理」。可見，只要能夠直接或間接識別個人的數據便是GDPR中的「個人數據」，不受使用方式、數據來源影響。也就是說，法官在判決書上所署的姓名仍然屬於個人數據，依法受到GDPR的保護。

在明確判決書上法官姓名屬於個人數據後，我們需要討論對科技公司、研究機構「法官畫像」的禁止是否有GDPR的正當性基礎。在GDPR的概念框架中，「數據處理」是指對個人數據或個人數據集合所做的任何一項或一組操作，包括但不限於收集、記錄、儲存、修改、結構化、排列或組合[第4（2）條]。對於「畫像」行為屬於處理「個人數據」並不存在爭議。爭議點就在於科技公司、研究機構是否有權利進行上述處理。一般而言，「數據處理」必須有合法性的基礎，比如基於數據主體的明確同意與授權[第6（1）（a）條]。不過，也有例外，即基於「法律職責」[第6（1）（c）條]或「公共利益」[第6（1）（e）條]。可以肯定，科技公司、研究機構的「法官畫像」行為不屬於「職權行為」。同時，在法國立法者看來，基於法官身份的司法大數據分析不僅可能不是有助於「公共利益」，反而有可能給司法獨立、司法權威與司法公正帶來負面影響。基於上述認識，在GDPR的框架下，科技公司、研究機構的「法官畫像」的數據處理行為就必須要獲得數據主體，也就是法官的明確授權。從《司法改革法》出台前法國法官群體對大數據挖掘的牴觸情緒來看，這種授權很難以實現。因此，「禁令條款」實質上與GDPR的基本制度框架一脈相承。

在明確判決書上法官姓名屬於個人數據後，我們需要討論對科技公司、研究機構「法官畫像」的禁止是否有GDPR的正當性基礎。在GDPR的概念框架中，「數據處理」是指對個人數據或個人數據集合所做的任何一項或一組操作，包括但不限於收集、記錄、儲存、修改、結構化、排列或組合[第4（2）條]。對於「畫像」行為屬於處理「個人數據」並不存在爭議。爭議點就在於科技公司、研究機構是否有權利進行上述處理。一般而言，「數據處理」必須有合法性的基礎，比如基於數據主體的明確同意與授權[第6（1）（a）條]。不過，也有例外，即基於「法律職責」[第6（1）（c）條]或「公共利益」[第6（1）（e）條]。可以肯定，科技公司、研究機構的「法官畫像」行為不屬於「職權行為」。同時，在法國立法者看來，基於法官身份的司法大數據分析不僅可能不是有助於「公共利益」，反而有可能給司法獨立、司法權威與司法公正帶來負面影響。基於上述認識，在GDPR的框架下，科技公司、研究機構的「法官畫像」的數據處理行為就必須要獲得數據主體，也就是法官的明確授權。從《司法改革法》出台前法國法官群體對大數據挖掘的牴觸情緒來看，這種授權很難以實現。因此，「禁令條款」實質上與GDPR的基本制度框架一脈相承。

（二）司法權威與言論自由的價值平衡

關於法國「禁令條款」的解讀還需要放置在法國甚至歐盟的言論自由體系下來關注。《歐盟人權公約》第10條第1款明確規定了「言論自由」（free of expression）的權利——人人都有表達自由的權利。這項權利應包括發表意見、接受和傳播信息和思想的自由。不過，在第10條第2款還規定了基於維護司法權威可以對言論自由進行「合法限制」。在歐盟的法律環境中，對法官進行大數據畫像、行為分析、判決預測進而對法官、法院、司法體制進行批評也是言論自由的範疇。因此，需要進一步討論「禁令條款」是否違反了《歐盟人權公約》的規定。這就需要判定，「禁令條款」對言論自由（基於法官大數據畫像的評估、分析、批判）所施加的限制是否具有「合法目的」（legitimate aim）。歐洲人權法院（The European Court of Human Rights）在Prager and Oberschlick v. Austria一案中強調基於保護司法聲譽和維護司法權威的目的而限制批評法官的言論具有合法性——司法系統必須受到特別保護，使其免受毫無根據的破壞性攻擊。一個普遍被視為破壞司法權威的例子發生在2016年英國法官的第一個有關脫歐的判決——要求政府必須經過議會批准才能脫歐。判決出台後，英國高等法院（High Court of England and Wales）三位法官的照片出現在2016年11月4日《每日郵報》（Daily Mail）的頭版，並配以「人民的敵人」的標題。正如本文第二部分提到的那樣，「禁令條款」出台的背景之一就包括基於大數據挖掘而對法官判決隨意性、不連貫性、不一致性的批判，認為法國的法官判決常常是「瞬間判斷」、存在自己都沒有意識到的「偏見」等。上述批判以智能技術為「外衣」，獲得了極大的關注和影響力。有些批判甚至已經可以在一定程度上被視為「人身攻擊」。因此，法國「禁令條款」實際上是針對言論自由與司法權威之間張力的立法選擇，旨在避免不實人身攻擊，維護司法權威。當然，僅僅具備「合法目的」還不足以構成正當的言論自由限制。根據歐盟的相關司法實踐，基於合法理由對言論自由的限制還必須具有手段上的「恰當性」（比例原則）。為此，法國立法機關作了折衷選擇，將司法大數據的禁令限制在針對法官個人畫像的範圍之內。

（三）司法獨立與技術主義的價值平衡

在全球範圍內，大數據與人工智慧技術已經開始廣泛影響政治、經濟與文化生活。然而，不同國家對於智能技術的態度截然不同。美國採用了相對寬鬆的管理制度，對於大數據與人工智慧技術在司法領域的應用也並不反對。Lex Machina、Premonition、Ravel Law等知名的司法大數據挖掘平台都是基於海量裁判文書對法官進行畫像，進而實現風險評估與結果預測。與美國形成鮮明對比，歐洲層面對於司法公開，尤其是判決書網上公開之後可能給司法系統帶來的影響充滿擔憂，對於科技企業以市場為導向大規模使用上述數據更是心懷警惕。這就使得在歐盟範圍內司法大數據與人工智慧應用呈現出以下幾點顯著特徵：第一，民間應用蓬勃發展。歐美國家司法領域大數據與人工智慧的開發主要集中在私有主體（private sector），如科技公司、律師事務所。經過多年發展，已經在法律問答機器人、法律文書審查與生成、案件研究、判決預測等方面形成了一系列的應用。第二，官方應用相對有限。與民間蓬勃發展形成鮮明對比的是，歐美國家官方層面，以公共政策進行推廣的司法智能化應用較為有限。近年來，歐美不少國家都推出了司法現代化的改革。上述改革也不乏強調科學技術的應用，但相關措施仍然主要停留在傳統信息化的維度，強調文書電子化、在線糾紛解決等。改革過程中對於大數據與人工智慧技術的關注並不充分。歐洲司法效率委員會（European Commission for the Efficiency of Justice）在《關於在司法系統及其環境中使用人工智慧的歐洲倫理憲章》中指出歐洲各國法律大數據與人工智慧應用未受足夠重視，並且主要來自私營部門，而未被納入公共政策。可以說，法國「禁令條款」的出台與歐盟地區各國對大數據技術司法應用的警惕一脈相承，所不同的只是法國政府更進一步，由「謹慎」到部分「禁止」。

當然，對於智能技術在司法領域的警惕可能只是表象，其潛藏的是司法自治與技術主義之間的話語衝突。在傳統社會，法官是司法系統的核心，法官判決的質量取決於系統內部的同行評價。換言之，司法系統的獨立性賦予司法系統以案件質量評價的自主性（autonomy）。司法系統掌握著評價的最終話語權。然而，隨著智能技術的發展，技術開始作為法官案件質量評價的重要標準，並且由於「智能」的外衣在社會公眾認知層面已經形成共識，技術話語對於案件質量的評價往往比法官乃至法院系統的自我評價更具有正當性和說服力。由此，案件評價的話語權就潛在地可能由系統內轉向系統外。更進一步，隨著技術對司法滲透範圍的擴大，司法全過程都可能被納入技術治理的視角之下，無遠弗屆、無處遁形。於是，司法獨立與技術主義之間的張力在這個過程中就逐步加劇。因此，法國「禁令條款」正是價值平衡之後的折衷處理。一方面，禁止對法官個人進行大數據挖掘，保留司法的獨立性；另一方面，允許非個人化的大數據挖掘，保障技術的發展與應用。

（四）法官個人與法院整體的價值平衡

眾所周知，英美法系的法官以個人名義作出判決，法官個人構成了司法判決的核心。而在法國，法理上認為法官並非以個人名義作出判決，而是以「法國人民」（au nom du peuple français）的名義。法國國務委員會副主席在表達對法官「畫像」的反對立場時就表示，「在法國的概念中，法院的判決超越了法官個人」。一般而言，法國法院判決由三名法官組成的合議庭在評議之後作出，而評議過程是保密的。沒有人知悉合議庭中特定法官對判決的意見。尤其是對判決持否定意見的法官也因為合議庭所呈現的「整體」面目而失去可辨識性。在這種背景下，法官個人是隱藏在法院組織之內的。換言之，在法國的司法系統中，法院（整體）和法官（個人）之間是有著顯著差異的。如果不了解這一基本理念的話，中國的讀者就很難理解法國《行政司法法典》第L.10條第一款為何要明確規定判決書必須公開，並且標明作出判決的法官姓名。在中國讀者看來，規定法官要在判決中署名稍顯多此一舉。然而，在法國的司法實踐中法官署名則屬法律強制。也正因如此，在《司法改革法》修訂的過程中，就有聲音認為既然判決是由合議庭以法院的名義作出，那麼在判決向社會全面公開的過程中就應該隱去法官的姓名。儘管立法者最終沒有採納這種稍顯激進的建議，但也作出了一定的妥協，也就是在公開法官姓名的同時禁止針對法官個人的大數據挖掘。

四、中國選擇：法國司法大數據禁令的啟示

當前，大數據與人工智慧技術被普遍視為審判體系與審判能力現代化的重要動力。得益於頂層的大力推動，中國司法大數據與人工智慧技術的應用不再是某一片斷、局部場景的小範圍運用，而是呈現出範圍全面性、功能根本性、地位關鍵性與態度開放性等時代特徵。在《最高人民法院關於加快建設智慧法院的意見》中就明確提到「挖掘利用海量司法案件資源，提供面向各類訴訟需求的相似案例推送、訴訟風險分析、訴訟結果預判」。實踐中，「同案不同判預警」「判決結果預測」「訴訟風險評估」等基於司法大數據的智能應用已經完成開發，進入試點階段。可見，相較於歐盟主要國家司法機關對於智能技術的應用而言，我國司法大數據的應用具有全場景、全業務、全流程的特徵。因此，我們在推動司法大數據應用時「既要關注大數據技術給審判體系與審判能力現代化所帶來的突破，更要關注大數據技術給傳統司法理論帶來的調整，明確大數據在司法場景內應用的限度」。法國「禁令條款」出台的理由以及圍繞它展開的討論為我們理解司法大數據應用可能與司法獨立、司法權威、司法公正之間形成的法理衝突提供了重要啟示。同樣，「禁令條款」出台過程中，立法者對各種價值進行權衡後的折衷選擇同樣具有重要的參考價值。

當然，考慮到中國與法國在法律文化、制度體系和司法實踐上的諸多差異性，對域外立法與實踐也不能照抄照搬，而需要結合本土語境展開有選擇的借鑑。眾所周知，歐盟的GDPR高度傾向於個人保護，因此，其制度設計以擴大個人數據權能為典型特徵。由此，就給數據控制者和數據處理者設定了較高的合規義務。科技公司、科研機構在基於公開判決書進行大數據分析時，仍然需要承擔較高的個人數據保護義務。我國的個人信息保護則奉行利益均衡原則，在立法時強調保障與發展並重，在實踐中關注信息主體與信息業者的平等保護。理念差異的一個直接後果就是我國現有規範體系對於依法公開後的個人信息的使用設定了較為彈性的空間。對此，儘管《網絡安全法》等現行法律沒有具體規定，但在我國的相關國家標準中卻有明確體現。國家標準《信息安全技術 個人信息安全規範》（GB/T 35273-2017）第5﹒4條規定，個人信息控制者「從合法公開披露的信息中收集個人信息」時不需要個人信息主體的授權。也就是說，無論是科技公司還是科研機構，從最高人民法院公開的裁判文書網上收集判決書，並獲取信息無須經過個人信息主體授權。進而言之，由於個人信息保護制度通常是圍繞信息收集的目的展開的，信息控制者的處理行為受目的限制。然而，依法從公開渠道獲得信息的處理目的完全由數據控制者決定。由此，信息控制者後續的數據處理行為只是抽象地受「合法、正當、必要」原則的限制，只要不明確違反法律規定、損害公共利益、破壞公序良俗等，則無論是個人畫像還是其他應用一般都不會遭遇明顯的合規問題。可見，無論是理論認識還是法律規範，我國都不具備完全禁止司法大數據應用的可行性。與此同時，司法大數據的合理使用，確實也能夠為司法系統帶來顯著的正面效應。對於法官而言，司法大數據可以為法官提供類案推薦、偏離預警等司法輔助工作。對於當事人而言，則可以獲得訴訟風險評估、判決結果預測等智能化服務。對於整個司法系統而言，則有利於推動司法可預測性的實現，降低司法的不確定性。也正因如此，我國現階段也不具備完全禁止司法大數據應用的必要性。

儘管如此，司法大數據應用並非完全不受限制。尤其應考慮到司法大數據濫用可能對司法獨立、司法權威和司法公正造成的潛在危害。由於整體上缺乏對司法大數據應用，尤其是與法官畫像有關的大數據分析的風險評估，實踐中，很多試點雖然是基於提高效率、保障司法公正等目的，但其執行的結果卻可能會消解司法的固有屬性、削弱法官的主體地位。比如有地方試點就採用大數據的理念，對法官歷史辦案數據進行分析，進而得出每位法官辦案的效率、準確率、特定案由的支持率、擅長案由的範圍等分析結果。在分析結果的基礎之上，對法官進行績效考評，甚至作為員額進出的參考依據。該試點由於將司法大數據分析與法官晉升相關聯，使其對法官正常履行職權產生了實質影響。類似的地方試點並非孤例。因此，基於保障司法獨立、維護司法權威和實現司法公正的需要，規範我國方興未艾的司法大數據應用就顯得刻不容緩。

第一，在司法大數據應用中引入個人信息保護理念。眾所周知，司法機關在職權履行過程中會涉及到大量個人信息，其中不僅有姓名、年齡、性別等一般意義的個人信息，還可能會涉及遺傳或生物特徵、健康數據等個人敏感信息。因此，個人信息保護理念是法院系統在大數據時代所必須遵循的理念。歐盟層面就高度重視將個人信息保護理念引入司法系統。「歐盟司法計劃（2014-2020年）」專門資助成立了司法系統數據保護組織INFORM，推動在歐盟層面司法系統中的個人數據保護改革。不同於法國以私有主體推動為特徵的司法大數據應用，我國司法大數據應用呈現出鮮明的公共政策屬性。法院系統本身就是司法大數據應用的最大推動者和應用者。因此，在應用開發時需要遵循個人信息保護的基本框架，在具備合法性的基礎上重點考慮個人身份使用的必要性以及數據挖掘目的、手段和結果應用的正當性。一方面，在司法大數據應用中，如無必要不進行基於個人身份的數據挖掘。強調「對案不對人」，淡化高度指向個人的定向開發。另一方面，如有個人信息在司法大數據應用中不可或缺，那麼在處理時應當通過合理的技術或組織手段，保障個人信息的合理安全，包括防止未授權或非法的處理、預防意外損失或銷毀等。

第二，破除司法大數據應用的片面技術主義誤區。儘管司法大數據技術確實有相較於傳統信息技術的優勢，然而，我們必須認識到其尚處於初級階段，技術仍有待完善。首先，司法大數據應用面臨著圖譜構建、情節抽取、模型構建等一系列技術難題，相關應用不僅深受案由的限制，也面臨不同程度的對準確率的質疑。其次，現有司法大數據的方法論強調情節與結果之間的函數關係挖掘，它實際上將法官案件審判工作簡化為相關性的挖掘，忽視了司法判決過程中對政策背景、社會關係的考量，導致分析結果的機械主義與片面主義。再次，司法大數據高度依賴用以分析的判決數量。如果司法大數據挖掘僅針對法官個人辦理的案件，考慮到我國的法官群體的數量和人均辦案量，很難形成足夠精準的數據挖掘模型，準確度則更加難以保障。因此，下一步需要賦予司法大數據應用主體以適當的釋明義務，明確採用的路徑、數據樣本的數量、評估的準確性等關鍵信息，由此破除片面技術主義的迷思，形成對司法大數據應用的合理期待。

第三，推動司法大數據應用常規備案與倫理審查。在大數據日益發展的背景下，各國司法機關紛紛成立委員會對相關算法與應用進行規範。比如，2019年初「英格蘭與威爾斯法律協會」成立了「公共政策、技術和法律委員會」（Public Policy Technology and Law Commission）。該委員會的核心任務是負責審查英格蘭和威爾斯司法系統中算法的使用情況，以確定採用何種控制措施能夠有效保護人權和維護對司法系統的信任。下一步我國最高人民法院可以嘗試牽頭成立由法學、倫理學、計算機科學等領域專家聯合組成的「人民法院數據委員會」，其核心工作有兩個方面：其一，對全國範圍內法院系統推動的司法大數據應用進行常規備案；其二，從司法獨立、司法公正、司法權威角度出發，對全國範圍內法院系統推動的司法大數據應用進行司法倫理審查。儘管工作組中有技術專家，但審查主要是從司法倫理角度出發，充分評估其應用可能給司法造成的影響。

第四，明確司法大數據應用的非約束性適用原則。法國法官大數據畫像禁令的原因在於避免法官受到不當的壓力，維護司法獨立。這一論點對中國同樣具有啟示意義。實踐中，已經有部分試點可能潛在地影響了法官行使審判權。比如部分地區利用司法大數據評估法官辦案的準確度，當法官在辦案件與歷史類案高度偏離時則無法作出判決，或是必須進行說明。此種司法大數據應用已經超出了單純輔助性的功能，而具備了相當程度的強制性。因此，要避免司法大數據應用給法官帶來的不當影響，就必須明確司法大數據應用的非約束性適用原則。對於涉及法官核心職權的實體問題，司法大數據應用僅具有輔助性質，法官有選擇參考與否的自由。

第五，建立司法大數據應用的負面清單制度。負面清單制度的實質是為司法大數據應用劃定禁區。換言之，在負面清單之外的應用，各地法院、科技公司、研究機構均可以自由地展開相關研發。正如前文所論及的那樣，部分大數據的濫用，可能給司法獨立、司法權威和司法公正帶來負面影響。比如明顯以訴訟投機為核心訴求的司法大數據應用，或者容易誘發民族歧視、地域歧視、性別歧視、宗教歧視的司法大數據分析。對此，「人民法院數據委員會」可以結合司法大數據應用的常規備案與倫理審查，適時出台並定期更新「司法大數據應用負面清單」，以此為全國範圍內的司法大數據應用提供指引。

五、結語

法國《司法改革法》第33條對《行政司法法典》和《司法組織法典》的修訂最初是基於法官隱私、司法獨立、司法權威與司法公正的考量。儘管官方對立法的出台作了正當化的論述，但在法國國內仍然存在不小的爭議。舉例而言，為了維護司法權威，一定程度上限制或禁止法官大數據畫像尚可以理解，但以刑事手段進行制裁則多少超出必要的限度。眾所周知，適當的批評是司法機關作為公共機構所必須面對的挑戰。在裁判大數據公布之前，學術界、實務界利用公開信息監督法院運作和法官行為業已成為常態。無論對於大陸法系還是英美法系，法官是否嚴格地遵守法律展開判決、法官個人判決是否遵循統一的尺度以及是否呈現出不當的偏見都是至關重要的問題。進入大數據時代，機器學習技術的發展使得大樣本分析成為可能。由此，對於司法公正至關重要的問題可以獲得大樣本數據的支撐。合理利用對法官個人身份的大數據挖掘不僅不會損害司法權威，恰恰對於維持司法權威至關重要。當然，任何法律的修訂與出台都是權利（權力）博弈的結果，因此必然無法得到各方的一致認可。但可以肯定的是，「禁令條款」的蝴蝶效應已然出現。在《司法改革法》出台後，法國律師通過「全國律師協會理事會」（Council of National Bar Associations）推動法律修訂，要求賦予律師與法官相同的不受大數據挖掘的權利。結合GDPR對於「個人信息」的保護框架，律師群體的上述主張絕非毫無依據可言。總之，「禁令條款」這隻蝴蝶的振翅已經導致了立法者可能不曾設想的結果。它對於法國司法大數據行業的發展究竟會形成怎樣的影響，還需要我們耐心地觀察。