轉自|煙雨法萌
導語：每月工資本不多，社保一扣，不少人覺得所剩不多了。要社保，每月多扣幾百塊；不要社保，每月多發幾百塊，我還是讓老闆給我發現金吧！做老闆的，繳納社會要嚴格按實際發放工資比例繳納，沒得商量；把社保現金髮給職工，少發點還可以商量，也就「順水推舟」了。為了防止空口無憑，企業讓職工出具了書面的放棄社保繳納申請，這种放棄申請有效嗎？這樣做有效嗎？合法、合規嗎？到了法院，究竟算誰的責任？有公眾號收集了此類情況的法院三種判決結果，看的真讓人捉急！（本文所涉案例據來自裁判文書網）
一、雖然職工社保的聲明違反法律強制性規定無效，但勞動者以不繳納社會保險為由主張解除勞動合同經濟補償金，違反誠實信用原則，不予支持。相關案號：山東省濱州市中級人民法院（2018）魯16民終2428號
2014年5月5日，原告向被告公司提交申請，因個人的一些原因，不要求公司為其繳納任何社會保險，並表明是其本人的真實意思表示，保證不向公司追究任何責任，由此產生的一切法律後果由其本人承擔。後張冉以公司未為其繳納社會保險為由向鄒平縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求支付拖欠的工資及解除勞動合同經濟補償金。
一審法院認為，原告向公司提交申請，不要求公司為其繳納社會保險，作為完全民事行為能力人，應該意識到提交該申請的法律後果。雖然雙方的合意違反法律強制性規定而歸於無效，但張冉以山東魏橋鋁電有限公司不繳納社會保險為由主張被迫解除勞動關係並要求經濟補償，違反誠實信用原則。原告以公司未為其繳納社會保險為由要求支付經濟補償金理由不成立，一審法院不予支持。
案經上訴，二審法院認為，對於上訴人簽署自願放棄社會保險聲明的效力，應當從兩個方面分別理解：一方面，從民事義務和社會義務的角度，繳納社會保險也系用人單位的強制性義務，故無論勞動者是否聲明放棄社會保險，用人單位該義務均不能得到豁免。另一方面，從民事責任的角度，未辦理社會保險屬於《勞動合同法》第四十六條第一項規定的應當支付經濟補償金的情形。本案中，上訴人自願作出不辦理社會保險聲明，結合魏橋集團各公司已普遍為勞動者補繳社會保險的事實，應當認定上訴人未能辦理社會保險的主要原因為其個人的意志，無論該聲明是否為被上訴人預先製作，上訴人作為完全民事行為能力人，在未提供證據證實被上訴人存在欺詐、脅迫、乘人之危等行為時，應當對其簽字的行為承擔相應法律後果。故駁回上訴，維持一審判決。
二、勞動合同中約定將應由企業繳納的社會保險金通過工資的形式發放給勞動者本人的內容違反了法律、行政法規的強制性規定，用人單位應向勞動者賠償失業保險待遇損失。相關案號：湖南省高級人民法院(2017)湘民申1596號
原告於1999年12月進入被告公司工作。勞動合同附件載明：「本人知曉公司核定的工資中包含養老、失業、醫療等社會保險金的企業承擔部分，根據本人的實際情況，本人申請以自行繳納的方式繳納社會保險費」。原告簽字。2015年10月公司提出與原告解除勞動合同。由於沒有繳納失業保險，原告申請勞動仲裁要求公司賠償失業保險待遇損失。仲裁委不予支持後，原告訴至法院。
一審法院認為，用人單位給員工繳納社會保險是法定的義務，不取決於員工的意思或自願與否，該義務不因員工與公司的協議得以免除。原告要求被告支付失業保險待遇損失的訴訟請求，予以支持。
公司不服，提起上訴。二審法院認為：用人單位為勞動者辦理社會保險是法律規定的強制義務，故原被告約定應為勞動者繳納的社會保險金在工資中現金髮放的約定違反了法律的規定，無效。對於無效約定而造成的失業保險待遇損失，雙方當事人均有過錯，本應根據過錯原則，由原告自行分擔部分，但考慮到部分年份被告公司支付給與原告的工資實際低於當地最低工資標準，本院對失業保險待遇損失不作調整。二審法院判決駁回上訴，維持原判。
被告公司不服，向省高院再審申訴。再審法院認為，為勞動者辦理社會保險並依法繳納社會保險費是用人單位應承擔的法定義務。勞動合同中約定將應由企業繳納的社會保險金通過工資的形式發放給勞動者本人的內容違反了法律、行政法規的強制性規定，原判決認定該約定無效並判決被告公司向原告賠償失業保險待遇損失並無不當。被告公司提出不應向原告賠償失業保險待遇損失以及原判決對失業保險待遇損失在認定時間、計算標準上均有錯誤的再審事由不能成立，本院不予支持。
三、自願放棄繳納社會保險費而領取現金違反法律法規的強制性規定，均屬無效，勞動者因此獲取的補貼應當返還給公司，自願放棄繳納社會保險費亦存在一定的過錯，故酌情認定勞動者、公司對於解除勞動合同經濟補償部分按30％和70％承擔為宜。
原告2008年1月到被告公司工作，被告未為原告繳納社會保險費。2013年1月，原被告簽訂了協議書，約定社會保險費以現金支付給原告。2016年8月，被告以原告達到法定退休年齡為由通知終止勞動合同。原告申請勞動仲裁，被以超過法定退休年齡為由作出不予受理。原告向法院提起訴訟，要求被告支付解除勞動經濟補償、養老金損失費、帶薪年休假工資等。
一審法院認為，以補償協議的形式自願放棄繳納社會保險費而領取補貼，因違反法律法規的強制性規定，均屬無效。原告因此獲取的補貼應當返還給被告。被告對原告達到法定退休年齡後仍不能享受基本養老保險待遇存在過錯，應當支付相應的解除勞動合同經濟補償。原告自願放棄繳納社會保險費存在一定的過錯，故酌情認定原告、被告對於經濟補償部分按30％和70％承擔為宜。故黃朝盛要求華鑫公司支付解除勞動合同經濟補償的請求，予以部分支持。原告以被告未為其辦理社會保險手續導致其無法享受社會保險待遇為由要求被告賠償損失的請求，應予以支持。
一審判決以後，原告、被告均上訴，二審法院認為，為勞動者繳納社會保險費屬法定義務，用工單位與原告約定以社保補助代替繳納社會保險費，從而免除自己的法定義務，明顯存在過錯。現原告因被告未為其繳納社會保險費在達到法定退休年齡後不能享受基本養老保險待遇，故被告在解除勞動關係時應向原告支付經濟補償。但原告簽署協議放棄繳納社會保險費，亦有不當之處，故一審法院依照過錯責任分擔經濟補償並無不當。二審判決，駁回上訴，維持原判。
被告不服，向省高院再審申訴。再審法院認為，社會保險是國家實施的一種強制性保險，用人單位和勞動者都有繳納社會保險費的義務。本案中達成的不參保約定，免除了被告公司的法定義務，侵害了國家社會保障體制以及原告的合法權益，無論該約定是否出於原告自願，因違反了法律的強制性規定，應認定為無效。現原告因被告公司未為其繳納社會保險費在達到法定退休年齡後不能享受基本養老保險待遇，故被告在解除勞動關係時應向原告支付經濟補償。原告亦有不當之處，故原判依照過錯責任分擔經濟補償並無不當。
繳納社會保險費究竟是誰的法定義務？是勞動者的，還是用人單位的？法定義務可以雙方協議免除嗎？
《社會保險法》第60條規定，用人單位應當自行申報、按時足額繳納社會保險費，非因不可抗力等法定事由不得緩繳、減免。職工應當繳納的社會保險費由用人單位代扣代繳，用人單位應當按月將繳納社會保險費的明細情況告知本人。
《勞動合同法》第38條規定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：......（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；
《勞動合同法》第46條規定，有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；
以上這麼明確的法律規定，怎麼到了司法階段，就會出現繳納社會保險既是用人單位的法定義務，又是勞動者的法定義務的理解？
「用人單位未依法為勞動者繳納社會保險的，勞動者可以請求用人單位支付經濟補償。」，怎麼還要區分勞動者違反誠信原則、勞動者自身存在過錯的例外那？
在司法階段，為明確規定的法條額外加上例外情況，是不是一種「造法」行為那？各地法院這不同的「造法」行為，也就難怪出現不同的司法判決結果了！