基本權利與公共利益的平衡
於柏華 王蕾 著
ISBN 9787100220736
定價：45.00元
商務印書館 2023年6月
「基本權利與公共利益的平衡」是一個接受度較高的法學話語，該話語的含義需要從三個方面來解釋。其一，何種意義上的「基本權利」和「公共利益」可以被平衡，以及為什麼應該在這種意義上來理解它們。其二，「平衡」所指為何，以及其方法和理性基礎是什麼。其三，在將理念層面的平衡轉化為制度現實時，需要考慮哪些因素。本書從這三個方面展開討論，試圖為「基本權利與公共利益的平衡」話語提供一個更為清楚的解說。
內容簡介
本書從概念-價值、方法和制度模式三方面詳盡論述了「基本權利與公共利益的平衡」這一命題。首先需要明確的是，當我們主張基本權利和公共利益的平衡的時候，其中的「基本權利」和「公共利益」是何種意義上的，以及為什麼應該在這種意義上來理解「基本權利」和「公共利益」。其次，如何平衡基本權利與公共利益？最後，為了把握平衡從理念到制度的轉變機理，需要考察「平衡」在真實世界的法律實踐中是如何展現的，總結提煉代表性的「平衡模式」，分析它們的制度文化成因，並以此為參照來探討我國相關制度的構建方向。
作者簡介
於柏華，法學博士，浙江工商大學法學院教師，從事權利理論、法哲學研究。
王蕾，法學博士，浙江工商大學法學院教師，從事基本權利理論、憲法學研究。
導論
自二次世界大戰以來，基本權利保護成為世界各國憲法實踐的共識，除了少數例外，各國（包括我國在內）在憲法層面開展的基本權利保護大都興起於這個時期。毫不誇張地說，「二戰」以後基本權利保護成為一項全球性運動。在「基本權利保護」理念全球化的同時，各國也普遍意識到，基本權利的價值不是絕對的，它並不是值得我們珍視的唯一價值，也不必然優先於其他價值，不能為了保護基本權利而無條件地犧牲公共利益。因此，各國普遍在憲法文本和憲法裁判中承認，基本權利需要受到公共利益的限制。例如，我國《憲法》第51條規定，「中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益」，德國《基本法》第2條規定，「人人有自由發展其人格之權利，但以……不違反憲法秩序或道德規範者為限」。儘管基本權利受到的限制不只來自公共利益的要求，他人的基本權利也構成了限制基本權利的理由，但從各國基本權利保護的憲法實踐來看，國家基於公共利益對公民個人的干預構成了基本權利面臨的最常見、最主要的威脅。因此，基本權利的保護問題在相當程度上就變成了劃分基本權利與公共利益的界限問題。以我國為例，在基本權利保護方面最受注目的案例，往往都是那些國家基於公共利益對公民個人進行干預的案件。
在基本權利與公共利益的界限劃分問題上，通過平衡來確定二者的合理界限是目前各國憲法實踐的主流做法，呈現出「全球化」趨勢。美國學者斯威特（Alec Stone Sweet）認為，平衡已經成為歐洲司法裁判的主導性技術。美國學者甘迺迪（Duncan Kennedy）認為，「對相互衝突的考慮予以平衡」觀念是「二戰」以來法律與法律思想全球化的定義性特徵。加拿大憲法學者溫瑞博（Lorraine Weinrib）認為「平衡」是一種觸及領域廣泛、適應能力強大的合憲性審查模式，將其譽為憲法的「戰後範式」。加拿大學者貝蒂（David Beatty）甚至將平衡視為「法律的終極規則」，各國的憲法裁判方法彙集到這一規則之下，這將終結憲法解釋的相關爭議，為憲法法律史畫上句號。
「基本權利與公共利益的平衡」儘管得到較為廣泛的接受，但想要準確、透徹地把握它的內涵並不是一件容易的事情，該命題牽涉到一些重要、複雜的理論問題和實踐問題。「基本權利與公共利益的平衡」牽涉的問題主要有三類：
（1）概念-價值問題。「基本權利」與「公共利益」各自都是內涵豐富的觀念，人們對於它們的性質和價值有不同理解，並不是所有理論學說都會承認它們之間存在著「平衡」關係。在持有某些理論立場的論者看來，「基本權利」和「公共利益」不可能平衡。有的認為基本權利「神聖不可侵犯」，（至少在一定意義上）絕對優先於公共利益；有的認為公共利益「至高無上」，它總是凌駕於基本權利。有鑒於此，為了把握「基本權利與公共利益的平衡」命題，首先需要明確，當我們主張基本權利與公共利益的平衡的時候，其中的「基本權利」和「公共利益」是何種意義上的，以及為什麼應該在這種意義上來理解「基本權利」「公共利益」。
（2）方法問題。「基本權利與公共利益的平衡」儘管經常被人們主張，但對於如何平衡二者，人們往往語焉不詳。甚至有論者認為，「平衡」缺少客觀的理性基礎，不過是相關決策者的主觀喜好的一個較為體面的裝飾語。為了回應「平衡」引發的這些困惑和挑戰，一方面需要解釋清楚「平衡」的性質、基本要求以及構成要素，闡明進行平衡所必須掌握的一些實質性的判斷標準；另一方面需要探究「平衡」的理性基礎，證明「平衡」並非主觀臆斷，而是人類理性的體現。
（3）制度模式問題。「基本權利與公共利益的平衡」不僅是一個理論命題，還是一個制度事實。作為制度事實的「平衡」，其內容並不完全由平衡的理念所決定。為了把握平衡從理念到制度的轉變機理，需要考察「平衡」在真實世界的憲法實踐中是如何展現的，總結提煉代表性的「平衡模式」，分析它們的制度文化成因，並以此為參照來構想我國憲法審查可能採取的平衡模式。
基於以上問題意識，本書分五章來討論「基本權利與公共利益的平衡」：
第一章「平衡語境中的基本權利」研究基本權利的可平衡性問題。
第二章「平衡語境中的公共利益」研究公共利益的可平衡性問題。
第三章「平衡的概念及相關的實質性判斷」討論「平衡」的內涵以及與平衡相關聯的實質性判斷的操作要點。
第四章「平衡的理性根據」探究「平衡」與實踐理性的內在關聯。
第五章「平衡的憲法制度化模式」研究「平衡」的代表性制度化模式，並以此為參照探討我國相關制度的構建方向。
基本權利與公共利益的平衡
目錄
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導 論
第一章 平衡語境中的基本權利
第一節 基本權利可平衡性的後果式論證
第二節 基本權利可平衡性的否定論
第三節 權利的概念與價值中的平衡要素
第二章 平衡語境中的公共利益
第一節 利益的概念與類型
第二節 公共利益的概念及其價值基礎
第三節 公共利益的「平衡」 檢驗
第三章 平衡的概念及相關的實質性判斷
第一節 平衡的概念
第二節 原則的重要性的判斷標準
第四章 平衡的理性根據
第一節 平衡的方法論問題
第二節 價值比較的理性根據
第五章 平衡的憲法制度化模式
第一節 適用性平衡與定義性平衡
第二節 個案式平衡與類型化平衡
第三節 平衡的德美模式的成因及其啟示
結 論
參考文獻