现行《商标法》存在的内在冲突
根据我国现行《商标法》第九条的规定：申请注册的商标……不得与他人在先取得的合法权利相冲突；同时，第三十二条也规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。因此，该法第四十五条规定：已经注册的商标，违反本法第三十二条规定的，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。但是，该条对于请求宣告无效规定了时间期限：自商标注册之日起五年内。换句话说：如果自商标注册之日起五年后，即使该注册商标仍然存在与在先权利相冲突的情形或者侵害他人现有的在先权利，也无法再请求宣告该商标无效。
如果上述法律规定的意思就是如此，那么，假如人民法院认定注册商标人使用其商标的行为侵害了在先权利人的权利，这时是否应该判令商标权人停止侵权（停止使用该注册商标）呢？如果在先权利人可以禁止该商标权人的使用，岂不是等同于废止了该注册商标，那么，《商标法》规定的“五年内”请求宣告无效的期限限制，又有多少实际意义呢？如果允许该商标继续使用，那么，自然人的姓名权等在先权利与一个合法注册的商标权之间必然存在冲突。因此，这无疑是一个在逻辑上难以自圆其说的令人困惑的问题，而且这样的问题已经在实际的案件中凸显出来。
“乔丹”案引发的在先权利保护与注册商标宣告无效之间的矛盾
22016年12月8日，最高人民法院对再审申请人美国篮球明星Michael Jordan与被申请人商标评审委员会、第三人福建乔丹体育公司之间的商标争议行政纠纷再审案件予以公开宣判。对于涉及乔丹体育公司注册的中文“乔丹”商标的三件案件，最高人民法院认为：因争议商标的注册损害了再审申请人对“乔丹”享有的在先姓名权，违反《商标法》有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，应予撤销 。
但是，在最高人民法院公开宣判后，乔丹体育公司便在第一时间发布声明称： 2012年10月，美国公民Michael Jordan对我司注册的中文“乔丹”等系列商标提出的68件商标争议案件，我司已取得65件商标案件的胜诉……其中涵盖我司主要使用的中文“乔丹”商标。本次……支持再审申请人的3件商标均系我司注册时间不足5年、在周边其他类商品上的防御性商标，对我司目前使用的所有商标均不会构成影响。从该声明的意思来看，乔丹体育公司认为对于Michael Jordan提出商标争议时已超过五年从而未被撤销（无效）的中文“乔丹”商标，可以继续使用。
但是，同样在12月8日，Michael Jordan发布的声明则针锋相对地指出：我……期待着上海的法院对尚在审理中的姓名权侵权案件做出判决，其言下之意显然是：因为最高人民法院已经认定其就中文“乔丹”字样享有姓名权，因此即使乔丹体育公司注册的中文“乔丹”商标因提出争议时已超过《商标法》规定的五年争议期限而未被撤销（无效），乔丹体育公司无论是过去使用还是将来继续使用这些有中文“乔丹”字样的注册商标都应该被认定为侵害姓名权，上海法院应该判令其停止使用并赔偿损失。
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那么，如果侵权成立，法院应该支持哪一方的主张？乔丹体育公司究竟是可以作为商标权人继续使用“乔丹”商标呢，还是必须停止使用以防止对“乔丹”姓名权的侵害呢？显然，这对上海法院如何正确理解和适用《商标法》规则，以及解决《商标法》规则与《民法通则》中姓名权保护规则之间存在的矛盾，提出了挑战。
3德国法对恶意注册商标宣告无效制度及其启示
那么，这样的案件中所存在的不可调和的法律冲突，是中国法律所特有的，还是各国都普遍存在的呢？我们试以德国《商标法》为参照来进行观察和分析。
和中国《商标法》一样，德国《商标法》也规定了请求宣告商标无效的制度，根据该法第51条的规定，“具有在先权利”也是提起无效诉讼的理由；而该法第13条规定的“有权禁止在整个德国领土范围内使用该注册商标”并“可以注销该商标的注册”的“在先权利”中，第（1）项就是“姓名权”。与中国《商标法》要求在先权利人应该“自商标注册之日起五年内”请求商标评审委员会宣告该注册商标无效类似，德国《商标法》第51条第（2）款也规定在先权利人“连续5年默认在后商标在其注册的商品或服务上使用，并且知道这样的使用”（在先权利人在5年中虽然没有提起无效程序，但如果在先权利人在5年内并不知道其使用或者知道后曾经向其提出过禁止使用的要求，也应该不属于“连续5年默认使用”的情形，这更有利于对在先权利人的保护）的情况下，不可以再宣告在后注册的商标无效而注销该注册商标，但是，这个规定的适用仍然有两个限制条件：
其一，这个“5年期限”规则的适用情形是有限的，不能适用于所有“在先权利”的情形，而只能适用于部分情形（主要包括：在先申请或注册的商标；在先未注册驰名商标；在先使用获得第二含义的商标；作为商业标志的企业名称、商号或企业标志、作品标题等）。而德国《商标法》第51条第（2）款所列举的可以适用的情形中，明确是不包括该法第13条列举的“在先权利”中的“姓名权、肖像权、著作权、地理标志权”等在先权利的。也就是说，如果在后注册的商标权与在先的“姓名权、肖像权、著作权、地理标志权”等在先权利相冲突或者说侵害这些权利的，对该注册商标提起无效宣告程序并不受“五年”期限的限制。这说明，当商标权与在先的“非商标权”相冲突时，德国法旗帜鲜明地站在了维护人格权、著作权等在先权利人的权利一边，而并不会考虑什么因使用该商标而在后形成的“市场秩序”或“市场格局”，因为对人格权、著作权等权利的保护不仅仅是经济利益的考量，人格和精神利益的重要性并不是金钱利益所能替代的，德国法把在先的人格权、著作权、地理标志权绝对地置于在后的注册商标权之上，是精细的利益平衡的结果，有其内在的合理性和正当性。
其二，如果在后商标的注册在申请时出于恶意——不管是哪一种与在先权利相冲突的情形，只要在后注册是恶意抢注，宣告无效就没有时间限制，也不会受在后形成的“市场格局”或“市场秩序”的影响。德国法的这个规定，与我国《商标法》又有明显的差异。因为我国《商标法》受《巴黎公约》(1967)第6条之二以及TRIPS协议第16条规定的影响，仅仅规定“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”，也就是说，除了恶意抢注他人驰名商标的情形，如果要“无效”掉其他恶意注册与在先权利相冲突的商标必须受“5年”期限的限制。因此，虽然我国2013年修改后的《商标法》为了制止恶意抢注而在第七条规定“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”，但在具体的规则中却并没有充分地落实这一原则，这明显不利于制止恶意抢注行为，也使得维护诚信原则在某些时候成为一句空话。
因此，如果“乔丹”商标案适用德国《商标法》的话，就不会出现中国法院适用《商标法》而存在的尴尬局面：一方面称“乔丹”商标侵犯了Michael Jordan姓名权，一方面又因受“五年”期限限制而无法宣告许多已经注册的“乔丹”商标无效。目前我国法院需要面对的一方在先权利与另一方注册商标权的并存和冲突的棘手问题，其实是我国现有的《商标法》规则没有合理保护在先姓名权、肖像权、著作权等在先权利和没有落实诚信原则而导致的，要彻底解决这个矛盾和冲突，应该通过法律的修改和完善来加以解决。
我国的司法实践：“市场格局论”的是与非
4在后注册商标侵害著作权、人格权等在先权利，是否可以要求商标权人停止使用该注册商标（即停止侵权行为）的问题，并不是个新问题。
事实上，在早年的“武松打虎图”一案中（第28期-【前沿·经典】1996年全国首例涉著作权与商标权权利冲突案——“武松打虎图”引侵权）刘春田教授和已故的郑成思教授也曾对此表达过截然不同的看法。1997年4月刘春田教授在《中华商标》发表的《“在先权利”与工业产权》一文中提出这样的问题：“客观上，被告经过十几年的生产经营，已经有了一定的市场，一定的信誉，商标会有一定的价值。(如果停止侵权或商标撤销后)，著作权人再许可他人用作酒类商标，客观上会使该商标的新的使用人获得被告损失的财产利益。”而郑成思教授则在1997年第10期的《法学》杂志发表的《“武松打虎”图法院判决及行政裁决引发的思考》一文中提出了相反的观点，他说：如果问起“未经许可而将他人的美术作品用作工商标记而产生的权利属于谁”，答案只能是“答非所问”。因为，未经许可的侵权行为不应产生新的权利，而在事实上，就“武松打虎”图而言，那种本不应该产生的权利，最终（1997年2月，因为侵犯在先著作权）被主管行政机关撤销，则是合理合法的结局。他还进一步反问道：“人的姓名、肖像的‘功能’在于去认定一个人，而如果用它去标示商品，则除了在人也是商品的奴隶社会之外，其功能也变了，它也具有不同的‘使用价值’。那么，法律是不是也不应把未经许可使用他人姓名或肖像为商标均明白无误地列为侵权？”从法院对该案判令被告停止侵权和商评委撤销该注册商标的结果来看，依据当时的法律规定（《商标法》并没有规定注册商标与在先权利冲突时的处理），“无论法院判决责令停止侵权，还是商标评审委员会撤销被告的《武松打虎图》商标，都无不当”——这一点，连刘春田教授在其文章中也是这样表示的。
但是，随着2001年修改后的《商标法》增加规定在先权利的利害关系人请求商评委撤销注册商标的期限是“自商标注册之日起五年内”以后，这个问题反而变得复杂起来了。随着司法政策中出现的所谓的“市场格局论”的影响，我国一些司法判决认为,如果被诉商标经过长时间的使用，已围绕该商标建立起一定的市场秩序，此时轻率停止该商标的使用，就可能会损害已经形成和稳定了的市场秩序。于是，那些涉嫌侵犯他人在先权利（包括著作权和人格权）的注册商标，可以借助已经形成的市场格局而合法化了。“市场格局论”存在的种种问题，我们已经在相关论文中做了详细阐述【张伟君、张韬略：市场格局论辨析（上）、张伟君、张韬略：市场格局论辨析（下）】，这里不加赘述。
最近我国福建高院对陈某诉佐纳公司侵害著作权纠纷案作出的判决，虽然依然深受“市场格局”的影响，但已经对此做出了一些修正。该案中，诉争商标虽然已获准注册五年以上，但是该判决指出：
商标虽然获准注册，但如果存在侵犯著作权等在先权利的情况，仍应承担侵权的相关法律责任。即使被诉侵权的注册商标因为已经超过商标法所规定的五年无效期而无法被裁定无效，但考虑到被诉商标并未实际使用，尚未建立起稳定的市场秩序和发挥区别商品来源的作用，人民法院在侵权诉讼中仍可判令商标权人停止对被诉商标的使用。
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