《合同法司法解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。实务之中，就逾期付款而言，有法院认为逾期付款的违约损害主要体现为利息损失；当事人约定的违约金过高的，不予支持；应按人民银行同期同类贷款利率标准计算逾期付款（还款）损失。但，在（2018）最高法民申3490号案之中，最高院认可了当事人约定的每日1‰（年化36%）的违约金，并据此判决逾期付款人承担约9亿多元的逾期付款利息。
一、基本案情
2011年10月10日，昆明市国土资源局与云南仁泽房地产开发有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定：国土局将位于太河社区居民委员会宗地总面积为58484.86平方米的土地出让给仁泽地产，宗地编号为：J2011-027-2（N），用途为其他普通商品住房用地；第八条：本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币529889200元；第十条：本合同签订之日起48日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款；第三十条：受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失；
2016年11月17日，国土局与仁泽地产签订《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》，约定将争议解决方式由仲裁变更为向甲方所在地有管辖权的人民法院诉讼解决。《国有建设用地使用权出让合同》签订后，滇池管委会将涉案土地交付给仁泽地产，仁泽地产在上面进行房屋建盖，用于城中村改造的回迁安置房，但仁泽地产至今未支付土地出让金。
原告国土局、滇池管委会向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告向原告支付土地出让金529889200元；2、请求判决被告向原告支付自2011年11月28日起至实际付款之日止按照每日千分之一的标准计算违约金（暂计算至2016年11月18日为962808676元）。
二、云南高院一审裁判
关于违约金问题，云南高院（2016）云民初103号判决认为：关于原告主张被告向其支付自2011年11月28日起至实际付款之日止按照每日千分之一标准计算的违约金的问题。审理中，仁泽地产对国土局、滇池管委会主张其未支付土地出让金已构成违约的事实以及违约金的计算期间均予以认可，本院予以确认。但仁泽地产关于其无力支付违约金故而应免除的抗辩主张无法律依据，本院不予支持。鉴于仁泽地产提出了免除违约金的抗辩，且国土局、滇池管委会并未提交证据证明其实际损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院将仁泽地产应承担的违约金调减为：以土地出让金52988920元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年11月28日起计算至款项付清之日止。
三、最高院二审裁判
昆明国资局不服一审判决，提出上诉认为：
一、原审判决适用法律错误，致使违约金少计近8亿元，严重损害国家利益。
（一）本案不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）规定的应调整违约金的情形。《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发[2006]100号）（以下简称《国有土地收支通知》）第七条：“土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金。违约金随同土地出让收入一并缴入地方国库。对违反本通知规定，擅自减免、截留、挤占、挪用应缴国库的土地出让收入，不执行国家统一规定的会计、政府采购等制度的，要严格按照土地管理法、会计法、审计法、政府采购法、《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）和《金融违法行为处罚办法》（国务院令第260号）等有关法律法规进行处理，并依法追究有关责任人的责任；触犯刑法的，依法追究有关人员的刑事责任。”本案《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《土地出让合同》）的签订相比较普通的民事合同具有其特殊性，即国土资源行政主管部门所签署土地出让合同的范本、条款都应当受到相关法律、法规和规范性文件的严格约束，并且受让人在相关合同的签署及履行中也应当受到较其他民事合同更为严格的约束。而受让人受到此种更为严格约束的情形是《土地出让合同》签订的各方都应当明知并且接受的。若不考虑该类合同的特殊性质，而仅仅依据一般民事合同的规则对相关土地出让合同纠纷进行裁判显然不符合此类合同的合同目的，也显然有失公平。无论从公平原则、诚实信用原则以及防止国有资产流失等角度出发，对《土地出让合同》中约定的逾期交纳国有土地使用权出让价款的违约责任的约定均不符合《合同法解释二》第二十九条规定应当进行调整的情形。
（二）原审判决以欠缴出让金为本金，按人民银行同期同类贷款利率计算违约金没有法律依据。本案中，《土地出让合同》明确约定，受让人不能按时交付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延交付款项的1‰向出让人缴纳违约金。这是双方当事人在签订合同时预设的因一方违约给对方遭受损失的损害赔偿额，双方对违约责任的承担及计算方法是有明确约定的。同时，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，相关法律也从未确立过以人民银行同期同类贷款利率标准计算逾期付款（还款）损失的原则。
（三）本案的判决结果将对整个云南省乃至全国的国有土地资产收益造成重大影响，原审判决法律依据明显不足。
二、原审法院分配举证责任错误，应由仁泽地产承担调整违约金的举证责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，《土地出让合同》约定逾期交付土地出让金的，符合《国有土地收支通知》中关于土地使用者不按时足额缴纳土地出让金时应承担的违约金计算方式之精神，是合同当事各方约定的一种计算损失赔偿额的计算方法。该约定在全国范围内对于双方当事人而言是公平的，同时也是各方当事人在签订合同时预见或者应当预见得到的。仁泽公司在签订《土地出让合同》时对于该条款也是明知并且认可的，基于此，本案中仁泽公司对一个未显失公平的条款提出调整的要求，举证责任应当在仁泽公司，原审法院错误的将相关举证责任分配由昆明国资局及滇池管委会承担显然没有法律依据，也违背了公平原则。综上，原审判决适用法律错误，请求二审法院依法支持昆明国资局的全部上诉请求。
对此，最高院（2017）最高法民终561号二审判决认为：本案二审争议的焦点问题是，《土地出让合同》约定的违约金计算标准应否进行调整。
土地出让合同相较于普通的民事合同的确具有其特殊性，其中一方主体为政府国土资源行政主管部门，由其提供的土地出让合同格式文本必然会受到相关法律、法规和规范性文件的约束。国务院《国有土地收支通知》对于国有土地出让合同中土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的违约金标准作了明确规定，并明确了对违反本通知规定的责任后果。此规范性文件中关于土地出让合同违约金标准的规定，系针对国有土地交易市场做出的政策性规定，体现在土地出让合同中，不属于双方能够任意协商达成的条款，该类条款如不存在违反法律、行政法规强制性效力性规定的情形，原则上不宜以司法判决的方式否定其效力，亦不宜依职权作相应调整，而应以此为依据确认各方当事人的民事权利义务。况且，房地产企业在签订合同、取得土地使用权时，对于土地出让合同的内容包括违约责任的约定应当是知道的，合同一旦签署，应当对政府主管部门和房地产企业双方具有约束力。本案中，《土地出让合同》系双方真实意思表示，仁泽公司作为专业的房地产开发公司，在取得国有土地使用权时应当知道违约责任后果，亦不存在其不能预见的情形。因此，原审法院将仁泽公司承担逾期交付土地出让金的违约金责任，由约定按每日迟延交付款项的1‰调整为按同期银行贷款利率计算不当，本院予以纠正。
但同时，考虑到昆明国资局因仁泽公司违约所受损失及仁泽公司重组中的实际情况，基于公平原则，仁泽公司的违约责任按照合同约定的违约金标准计算至一审法院受理昆明国资局起诉的2016年12月12日止为宜，此足以体现对仁泽公司违约的惩罚。故对昆明国资局违约金计算至仁泽公司付清全部土地出让金之日止的上诉请求，本院不予支持。
四、最高院再审裁判
仁泽公司不服（2017）最高法民终561号民事判决，申请再审认为：本案不应当按照案涉5.29亿元土地出让金为本金计算违约金，原审计算违约金错误，应当扣减土地竞买保证金及一级土地开发成本等。因昆明国资局、滇池管委会未尽到法定减损义务，致使违约金畸高，法院依法应当对违约金进行调减。即使昆明国资局、滇池管委会有权要求违约金赔偿，在计算违约金赔偿的利率上，原判决将行政规范性文件国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》规定的日1‰利率作为计算违约金的法律依据和标准，属于适用法律错误。
最终，最高法院再审驳回了仁泽公司再审申请，理由是：
1. 依据案涉《国有土地使用权出让合同》第三十条关于“受让人应当按照本合同约定，按时交付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延交付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能交付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失”的约定，原判决以案涉土地出让金52988.92万元为本金每日按迟延交付款项的1‰计算，符合双方当事人合同约定，并无不当。
2. 鉴于仁泽公司在原审中一直认可其未支付的案涉土地出让金为52988.92万元，但其从未就该数额提出过异议，亦未提出过扣减主张的情形，故仁泽公司关于昆明国资局、滇池管委会未尽到法定减损义务致使违约金畸高，法院依法亦应当对违约金进行调减的再审请求，本院不予支持。
3.案涉当事人在《国有土地使用权出让合同》中对于违约金的承担明确约定按日1‰利率作为计算违约金的计算标准，该约定系双方当事人基于平等自愿原则下的真实意思表示，故该约定的违约金计算方式应是仁泽公司对违约损失充分判断的基础上所作的，对此种商事主体的自主交易安排，司法应给予充分的尊重，此亦为诚实守信原则的应有之义。故仁泽公司关于原判决将行政规范性文件国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》规定的按日1‰利率作为计算违约金的法律依据和标准，属于适用法律错误的再审主张，本院不予采信。
中国政法大学国际法学院