作者 | 王勇法官
單位 | 浙江省衢州市中級人民法院民一庭庭長
一、建設工程招標投標範圍及效力認定
典型案例1：中城建公司與威尼斯公司建設工程合同糾紛
裁判規則：案涉工程雖系威尼斯公司自行投資的商品房開發項目，當地建設局也同意採用直接發包的方式進行工程建設，但《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》第三條第（五）項明確規定商品住宅屬於《招標投標法》第三條第一款第（一）項規定的關係社會公共利益、公眾安全的必須進行招標的工程建設項目範圍，因此，案涉工程建設項目必須進行招標而未招標，根據《建設工程司法解釋》第一條第（三）項的規定，雙方之間的《建設工程施工合同》無效。
【法官提示】建設工程必須進行招標而未招標，發包人和承包人簽訂的建設工程施工合同無效。因此，在認定合同效力中，首先要解決的問題是案件所涉工程是否屬於法律法規規定的必須招標投標的範圍。司法實踐中，法院應當主動審查案件所涉工程項目是否屬於法定的必須招投標的範圍。
典型案例2：華建公司與政泉公司建設工程施工合同糾紛
裁判規則：中標的華建公司在招投標前已經與招標方政泉公司進行了實質性磋商，簽訂了施工合同，華建公司被確定為訴爭工程的承建方，顯見雙方有串通招投標行為，中標無效。在中標無效的情況下，雙方就訴爭工程分別簽訂的《建設工程施工合同》、《補充協議》及《住宅公共部分精裝修（補充協議）》無效。
【法官提示】串通投標在招標投標領域時有發生，依法必須進行招標的工程項目，招標人與投標人在履行招投標程序前，簽訂協議對施工範圍、工期、計價方式、總價款等內容進行約定的就屬於典型的串通投標。
典型案例3：卓達公司與海洲公司建設工程施工合同糾紛
裁判規則：海洲公司雖然通過公開招投標的形式取得了承包權，但雙方在招投標前就對涉案工程項目的工程價款、開竣工日期、質量標準、工程款支付、違約責任等承發包事項的實質性內容進行了具體磋商，並已於2009年5月11日簽訂了《工程施工補充協議書》。卓達公司與海洲公司上述行為違反了《招標投標法》第四十三條、第五十五條的強制性規定。因此，卓達公司與海洲公司於2009年5月11日所簽訂的《工程施工補充協議書》和2009年7月31日所簽訂的並經備案的《建設工程施工合同》均應認定為無效。
【法官提示】對於該類中標無效的情形，首先需要對實質性內容作出準確認定和把握，只有雙方對實質性內容進行了中標前的談判並影響中標結果的，中標才無效。另外，對於非必須進行招標的項目，如果雙方就上述有關實質性內容進行談判影響中標結果的，中標依然無效。因為只要履行了招投標程序，就應當適用《招標投標法》的規定，該法第四十三條規定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。此時，可以認定雙方之間惡意串通，損害了其他投標人的利益，根據《合同法》第五十二條的規定，中標應為無效，所簽施工合同應為無效。
典型案例4：金潤公司與大洋公司建設工程施工合同糾紛裁判規則：建設工程的成本價是一個比較難以界定的問題。社會平均成本與個別企業之間的個性成本與市場行情、工程材料管理、工程現場管理、人力資源管理等綜合因素相關，存在一定差異絕非偶然。對此，在建設工程糾紛案件處理中也是有規則的。依據相關法律及司法解釋之規定，合同約定的工程價款低於成本價即使導致合同無效，發包人要求參照合同約定的價款結算的，人民法院也應予以支持。
【法官提示】國家通過立法明確規定投標人不得以低於成本的報價競標。另外，《建設工程質量管理條例》第十條也明確規定，建設工程發包單位不得迫使承包方以低於成本的價格競標。低於成本價中標，首先中標無效，其次由此簽訂的施工合同亦為無效。
【法官提示】中標通知書發出之後，如果發包人拒絕簽訂施工合同的、改變中標結果的，則發包人應當承擔違約責任，應當賠償另一方所有損失，包括中標人的可得利益損失；如果中標人拒絕簽訂施工合同，放棄中標項目的，招標人有權沒收其投標保證金，如果保證金不足以彌補招標人損失的，有權另行要求賠償。
二、黑白合同
【法官提示】黑白合同的適用對象既包括強制性招標項目，也包括非強制性招標項目但當事人履行了招投標程序的項目。只要當事人按照《招標投標法》的規定，通過招投標方式簽訂了建設工程施工合同，發包人和中標人就應當根據中標通知書籤訂建設工程施工合同，不得另行簽訂與中標合同實質性內容不一致的合同，即「黑白合同」。
【法官提示】從《招標投標法》的有關規定看，對於兩份合同性質的認定，沒有將合同簽訂時間作為一個標準，只要針對同一工程的兩份合同在實質性內容方面不一致，其中有一份是中標合同或者根據中標文件簽訂的合同，就可以認定為「黑白合同」或者「陰陽合同」的情形。
【法官提示】工程因設計變更、規劃調整或者遇特殊地質情況等等客觀原因導致工程量擴大或者縮小、質量標準或施工工期發生變化，當事人協商一致簽訂補充協議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質性內容進行變更和補充的，屬於正常的合同變更，修改後的合同可以作為結算工程價款的依據。
典型案例5：鴻順公司與森泰公司建設工程施工合同糾紛
裁判規則：工程價款屬於影響當事人基本權利義務的實質性內容，雙方在補充協議中對工程價款作了12%的讓利，應當認定為是對備案合同的實質性內容作了重大改變，而非一般的合同內容變更或其他條款的修改，根據《建設工程司法解釋》第二十一條的規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據，故本案應當以備案的2009年12月30日的施工合同作為結算工程價款的依據。
【法官提示】依據《招標投標法》第四十六條、《建設工程司法解釋》第二十一條之規定，招標人與中標人按照招標文件和中標人的投標文件訂立《建設工程施工合同》後，中標人出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以大幅讓利，實質上是對工程價款的實質性變更，應當認定該承諾無效。同時，中標人作出的以明顯高於市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、向建設方捐獻等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質性內容，屬於無效。另外，關於非招標投標項目，承包人就非招投標工程承諾予以讓利，如無證據證明讓利後的工程價款低於施工成本的，可認定該承諾有效，按該承諾結算工程價款。當然，並非任何的讓利承諾均發生對工程價款實質性變更，需要結合工程情況、具體讓利幅度等予以衡量。
典型案例6：萬廈公司與旺祥公司建設工程施工合同糾紛
裁判規則：就合同的備案而言，政府規定對建設工程的招投標合同需要進行備案，它關係到該合同項目涉及社會公共利益和公共安全，因此，對該類合同要依法採取有效的監管措施，以保障公共利益和安全，維護工程建設市場的交易規則和交易秩序。但除法律另有明確規定外，中標合同是否已經備案通常不能作為合同生效的標誌。
【法官提示】合同備案只是行政管理的措施，屬於行政管理範疇，違反備案管理制度應當受到行政處罰，不會對合同效力產生影響。
【法官提示】對於所涉合同是否為黑白合同，合同是否無效，人民法院可以主動進行審查，而不必遵循不告不理的訴訟原則。有觀點認為，關於「黑白合同」的法律效力問題，《建設工程司法解釋》第二十一條並未對「黑白合同」的效力作出評判，只是規定將「白合同」作為結算工程價款的依據，因此，在審判實踐中不宜對「黑白合同」的法律效力進行認定。筆者不認同該觀點，因為對合同效力的認定屬於法院職權行為，主動審查合同的效力是法律賦予法官的權限。
典型案例7：牡丹園公司與中苑公司建設工程施工合同糾紛
裁判規則：本案所涉及的兩種合同屬於典型的「黑白合同」。當事人在中標合同之外另行訂立合同，且在補充協議中約定按未備案合同履行，但由於該行為違反了法律強制性規定，因此雙方的約定無效。另一方面，本案備案合同和未備案合同存在特殊情況，即備案合同在許多具體內容上欠缺，而未備案合同較為具體，具有可執行性。未備案合同也是對備案合同的補充和細化，因此，未備案合同中與備案合同實質性內容不衝突的其他條款的效力應予以認定。而實質性不同之處應以備案合同為結算依據。
【法官提示】法律、行政法規規定中標合同的變更必須經過法定程序，黑合同雖然可能是當事人的真實意思表示，但由於合同形式不合法，不產生變更白合同的法律效力。當事人簽訂中標合同後，如果出現了變更合同的法定事由，雙方協商一致後可以變更合同；但是合同變更的內容，應當及時到有關部門備案，如果未到有關部門備案，就不能成為結算的依據。
典型案例8：萊鋼公司與普勻豐公司建設工程施工合同糾紛
裁判規則：雙方當事人在招標投標前即就投標價格等實質性內容進行約定並簽訂工程承包框架協議，雙方所履行的招投標程序屬於先定後招的虛假招標行為，違反了《招標投標法》的強制性規定，在中標合同訂立前簽訂的工程承包框架協議無效，此後雙方履行招標投標程序所訂立的施工合同亦無效。工程承包框架協議雖然也是無效的，但系雙方當事人真實意思表示，且是雙方實際履行的合同，根據《建設工程司法解釋》第二條之規定，應當作為工程價款結算的依據。
【法官提示】確定參照合同約定結算工程價款考慮的主要因素是，合同約定的工程價款數額是雙方當事人的真實合意，與締約時的市場行情相符，按照這一標準結算工程價款，利於當事人接受裁決結果。同時，可避免採用委託鑑定方式，增加當事人訴訟成本，延長案件審理期間，增加當事人訴累，符合訴訟經濟原則。
【法官提示】非強制性招標投標的建設工程，當事人未經招標投標程序，且雙方之間簽訂了兩份內容不一致的施工合同的，以實際履行的合同確定各方的權利義務。對實際履行的合同有爭議且又不能達成補充協議的，應當綜合當事人的陳述、施工的實際情況、簽約時間的先後、技術聯繫單、會議紀要等證據審查認定實際履行的合同。
三、合同效力的認定
【法官提示】在民事審判中，特別是在認定合同效力時，應當將法律、行政法規的效力性強制性規定於管理性強制性規定區分開來，只有違反效力性強制性規定的建設工程合同方為無效。如果當事人違反了管理型強制性規定應當受到行政處罰，但不應當影響民事合同的效力。
【法官提示】通常情況下，施工合同的效力是當事人的主要爭議焦點之一，因此，在這類案件的審理過程中，法官需要嚴格審查合同效力，並及時作出相應的釋明工作。在審查合同效力時，同時也應當對合同解除、可撤銷等問題進行審查，尤其是當事人一方提出可撤銷之訴或合同解除之訴時，需要結合合同約定和合同履行中的實際情況，對上述當事人的請求作出判斷。
典型案例9：中寶公司與王某某建設工程施工合同糾紛
裁判規則：王某某作為自然人，不具備建築企業施工資質，根據《合同法》以及《建設工程司法解釋》的規定，雙方簽訂的八份工程施工合同均無效。但是雙方就剩餘工程款金額、支付方式等達成的《協議書》可以作為工程結算的參照依據。
典型案例10：姜某與雙灣公司、佰億公司建設工程施工合同糾紛
裁判規則：《建設工程施工合同》雖由雙灣公司與佰億公司簽訂，實質為雙灣公司向姜某某出借建設資質，在姜某某向雙灣公司交納一定數額管理費後，由姜某某具體實施的工程。根據《建設工程司法解釋》的規定，雙灣公司與佰億公司簽訂《建設工程施工合同》違反了國家強制性法律規定，應認定無效。
【法官提示】實際施工人借用資質施工，實際上就是未取得相應資質或者超越資質施工，無非名義上或者在有關合同等書面文件上體現為主體合法，但因其違反法律強制性規定，司法解釋規定在該情形下簽訂的建設工程施工合同無效。
【法官提示】根據《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》第十條的規定，省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況，可以規定本地區必須進行招標的具體範圍的規模標準，但不得縮小本規定確定的必須進行招標的範圍。另外，建設項目的勘察、設計、採用特定專利或者專有技術的，或者其建築藝術造型有特殊要求的，經項目主管部門批准，可以不進行招標。因此，實踐中判斷一個項目是否屬於必須進行招標項目，還應當結合省（自治區、直轄市）具體規定進行判斷。
【法官提示】發包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證或者經主管部門予以竣工核實的，可認定有效。發包人未取得建設用地使用權證或建築工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。
典型案例11：於某與孫某某、博然開發公司建設工程施工合同糾紛
裁判規則：根據《建設工程司法解釋》第六條第一款規定，合同當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高於中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。本案中，雙方對墊資及利息作了明確約定，應按合同約定執行。
【法官提示】目前建築市場正在推行發包人支付工程款和承包人承接工程保證金制度及支付工程款的商業保險制度，隨著這些制度的逐步完善，將從根本上解決拖欠工程款問題，墊資合法化不會導致大量拖欠工程款。此外，是否墊資和墊資多少，也是建築施工企業綜合實力的體現，通過競爭可以實現建築施工企業的優化組合。在審判實務中常常出現承包人在承攬工程時，主動要求墊資，以達到承接工程的目的；而在訴訟時又堅決主張墊資條款無效，請求返還墊資本息，如其主張得到支持，則不符合誠信原則。據此，墊資行為合法化符合《合同法》的精神，也符合我國建築市場的實際情況。
一、轉包與違法分包
【法官提示】如果施工單位雖以自身名義在現場設立了項目管理機構，但項目管理機構的主要管理人員（包括項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等）同施工單位間沒有合法的勞動合同、工資、社會保險關係的，對施工單位的行為可認定為轉包，對實際施工人可認定為掛靠。
【法官提示】近些年來產生了大量以合作、聯營、內部個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給他人施工的違法情形。該種情形下，對於轉包行為的認定，關鍵從以下兩個方面把握：第一，承包人是否實際參與工程的組織施工與管理及合作、聯營人是否以自身身份或聯合體身份參與施工。第二，合作、聯營人是否具有實施該工程的資質。兩者必須全部滿足才能被認定為合作、聯營施工，而不是轉包或掛靠。如果合作、聯營方沒有資質，或者是在項目上不是以其自身身份或聯合體身份出現，仍然以承包人名義對外的，對合作、聯營方應認定存在掛靠行為，對承包人應認定為轉包。內部承包關鍵是看是否組成項目管理機構以及現場主要管理人員與施工單位之間有沒有勞動合同、工資、社保關係，有沒有統一的資產、財務關係等，如果沒有這些關係，對施工單位可認定為轉包。
典型案例12：樓某某與方泰公司、施某某等建設工程施工合同糾紛
裁判規則：方泰青海分公司在方泰公司與農牧局簽訂涉案工程的《建設工程施工合同》後，與樓某某、施某某就該工程簽訂的《項目工程內部承包責任書》，性質為轉包合同。根據《建設工程司法解釋》第一條第一款第（二）項和第四條的規定，由於樓某某、施某某不具有建築施工企業資質，作為轉包合同的《項目工程內部承包責任書》無效。
【法官提示】承包人必須是將其承包的全部建設工程肢解以後，以分包的名義分別轉讓給其他單位或個人才構成轉包。若承包人只是將其承包工程中的分部分項或某一部分分包給其他單位或個人，應構成分包或違法分包而不是轉包。
典型案例13：仕龍公司與余某某、某住建局建設工程施工合同糾紛
裁判規則：某住建局與仕龍公司簽訂《建設工程施工合同》，將某縣城市生活垃圾處理廠一期工程即垃圾壩、庫區等土石方工程發包給仕龍公司，此後，仕龍公司通過黑某某與余某某簽訂《工程施工合同》，將所承包的工程交由沒有建築資質的余某某個人組織施工，黑某某的行為應視為是仕龍公司的行為，因此，仕龍公司與余某某之間實際存在工程違法分包的關係，仕龍公司與余某某簽訂的《工程施工合同》無效，但余某某請求仕龍公司支付工程款的訴訟請求應予支持。
【法官提示】《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-2013-0201）通用條款第3.5.1條同樣對分包作了如下規定，承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人，或將其承包的全部工程肢解後以分包的名義轉包給第三人。承包人不得將工程主體結構、關鍵性工作及專用合同條款中禁止分包的專業工程分包給第三人，主體結構、關鍵性工作的範圍由合同當事人按照法律規定在專用合同條款中予以明確。承包人不得以勞務分包的名義轉包或違法分包工程。
典型案例14：黃某某、林某某與江西通威公司、泉三高速公路公司建設工程分包合同糾紛
裁判規則：建設工程分包合同的主要法律特徵是承包方將其承包的部分工程交給第三方完成，第三方就其施工交付的工程獲得工程價款。勞務分包合同的主要內容指向的是工程施工中具有較強專業技術性的勞務作業，其對象是計件或者計時的施工勞務，主要指人工費用以及勞務施工的相應管理費用。本案中，江西通威公司與黃某某先後簽訂的兩份《公路建設工程施工勞務承包合同》，約定的主要內容是路基、土石方、涵洞、防護排水、土建工程交給黃國盛施工。上述合同約定內容符合工程分包合同的法律特徵。因工程分包合同是承包人將其承包的部分工程交給第三人完成，因此，承包人需要對第三人的施工提供一定的施工管理，也不排除承包人與第三人約定承包人提供部分材料設備。江西通威公司以其提供材料設備、施工管理為由，主張本案所涉合同為勞務分包合同，應認定有效，缺乏事實及法律依據。
【法官提示】轉包和分包界限比較模糊，《合同法》、《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》規定轉包是以全部建設工程為標的，但如果包括主體在內的大部分工程以分包形式承包，收取管理費而不進行實質管理的，應認定為轉包。《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十三條第二款規定，分包工程發包人將工程分包後，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，並未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。因此區分轉包和分包，主要把握承包人對分包工程是否進行管理和控制，及建設工程項目的轉讓程度如何。
【法官提示】實踐當中，應當注意以下幾個方面：
1.採取收繳非法所得的對象是進行分包、轉包的承包人，收繳的非法所得是承包人因違法分包、轉包取得的利益。
2.非法所得應當限定在已經實際取得的財產範圍內，對於約定取得不宜採取收繳措施。
3.根據法律授權，有關行政主管部門具有收繳非法所得的職權，在具體案件當中，應當避免重複處罰，在行政主管部門已經做出收繳處罰的情況下，人民法院不宜再做出收繳決定。
二、 內部承包
【法官提示】企業內部承包屬於企業經營管理方式，是企業自主決策範圍。由此簽訂的合同的特殊性在於，一方面，在合同履行過程中，雙方系平等主體之間的合同關係，另一方面，就主體而言，雙方之間又存在行政上的隸屬關係。在該類糾紛中，實際施工人與建築施工企業之間的關係認定尤為重要，有關主體特別是建築施工企業應當注重平時對相關證據的固定、保管。
典型案例15：福華公司與大華公司建設工程施工合同糾紛
裁判規則：根據福華公司出具給法院的《訴訟代理委託書》，其自認林某某系其公司職員，結合福華公司提供的《委託書》和《授權委託書》的內容，可以認定福華公司與林某某之間的承包合同關係系企業內部承包合同，其屬於建築施工企業的一種內部經營方式，法律和行政法規對此並不禁止，總承包人仍應對工程施工過程及質量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務，大華公司以內部承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效依據不足。
【法官提示】禁止承包人轉包和分包本意是為了建設工程的質量和維護建築市場的正常秩序。之所以內部承包合同有效，實際上就是因為內部承包並不是違法轉分包，而僅僅是建築企業內部的管理和操作模式。
典型案例16：潘某某與廣元公司等建設工程施工合同糾紛
裁判規則：廣元公司與某工程指揮部簽訂案涉兩份《建設工程施工合同》，承包了辦公樓及1、2、3號住宅樓的建設施工後，又與潘某某分別簽訂了《企業內部項目承包管理責任制》和《項目承包內部責任制》，從《企業內部項目承包管理責任制》和《項目承包內部責任制》約定的內容及潘某某與廣元公司對該兩份內部承包合同實際履行情況看，潘某某當時並非廣元公司職工，廣元公司將其承包的案涉工程又以「內部承包」的形式非法轉包給了潘某某。據此，依照《建設工程司法解釋》第四條的規定，本案「內部承包合同」依法應認定為無效
【法官提示】內部承包人有時會對合同約定或者沒有約定的違約責任作出承諾，且該承諾的違約責任往往高於合同約定或者法定責任，建築企業往往不知情，如果直接適用於建築企業並不公平。對於這類承諾效力認定，應嚴格按照內部承包合同約定及法律規定，如果內部承包人超越承包權限，又未經建築企業認可的，一般對建築企業不產生效力。
三、掛靠（借用資質）
典型案例17：江西銀鷹公司與史某某、華南公司掛靠經營合同糾紛
裁判規則：史某某並無相關工程建設的資質，與江西銀鷹公司並無勞動合同關係，其與江西銀鷹公司簽訂內部承包責任書，約定其獨立核算、自負盈虧並需按期交納管理費等，系借用江西銀鷹公司的資質、公章、財務憑證等方式承攬了建設工程，而江西銀鷹公司除了出藉資質並收取管理費之外，對工程建設不進行任何監督管理。因此，江西銀鷹公司與史某某之間為掛靠關係，且該合同違反了法律禁止性規定而無效。
【法官提示】掛靠關係的成立並非以工程實際開工為前提。只要是有關單位或個人以其他有資質的施工單位的名義「承攬工程」，即構成掛靠行為，至於有關單位或個人是否實際承接到工程，以及是否實際施工，都不予排除。
【法官提示】《建築法》第二十六條未區分借用人是否具備相應資質，凡是借用他人名義承攬工程的行為均在禁止之列。借用人和出借人之間的協議違反了《建築法》的強制性規定，本質上是危害建築市場秩序，危害社會公共利益的行為，既符合《合同法》第五十二條第五項的無效事由，也符合《合同法》第五十二條第四項的無效事由。
【法官提示】在掛靠人未參加訴訟，只有發包人與建築企業（被掛靠人）之間發生建築工程施工合同糾紛時，法院不宜主動審查是否存在掛靠行為，並據此認定合同無效，這樣有利於保護善意發包人的利益。
典型案例18：新怡發投資公司與劉某某、建工集團等建設工程施工合同糾紛
裁判規則：新怡發投資公司是案涉工程的發包人，建工集團為承包人，劉某某掛靠建工集團，是案涉工程的實際施工人。根據《建設工程司法解釋》第二十六條規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。該司法解釋賦予了實際施工人可以突破合同相對性，直接向發包人主張工程價款的權利。因此，劉某某向新怡發投資公司主張工程款具有法律依據。
【法官提示】法院在審理該類涉及工程掛靠有關糾紛（主要是建設工程施工合同糾紛）時，必須堅持權責統一原則，一方面對各方當事人的合法權益進行保護，另一方面需要體現在現行法律框架內對工程掛靠的否定性評價。掛靠人客觀上付出了勞動，進行了工程施工，不能因為其掛靠，否定其勞動成果，免除發包人的工程款支付責任。發包人也不能以掛靠人掛靠施工為由，要求不予支付相應工程款。被掛靠人不能以其僅出借相應資質證書收取管理費為由而要求免除其應當承擔的責任。
【法官提示】如果發包人對工程質量問題的發生也存在過錯的，比如說發包人同意或者知曉掛靠情形下仍與被掛靠人簽訂合同的；發包人提供的設計存在缺陷的；發包人指定的建築材料、建築設備不符合工程施工要求等，則發包人也應當承擔相應的責任，這也符合公平原則及《合同法》規定的按照過錯承擔無效合同賠償責任的原則。
典型案例19：周某某與民基公司、富某某勞務分包合同糾紛
裁判規則：富某某借用民基公司資質承建涉案工程，並以民基公司名義實施的一系列民事行為，是代表民基公司實施的，其民事責任應由民基公司承擔，即使其以民基公司名義與豐源公司訂立合同超越代理權限，周某某也有理由相信富某某代表民基公司，故民基公司應當承擔給付周某某涉案工程施工勞務費的責任。
四、實際施工人
【法官提示】實務中，應當嚴格把握實際施工人的認定標準，不得隨意擴大範圍。司法解釋的目的在於保護農民工利益，但農民工請求工資報酬，並不具有實際施工人的地位。由於實際施工人收取工程款直接影響農民工工資的發放，司法解釋通過對缺乏施工資質的建築企業或施工隊的保護，達到維護農民工利益的目的，並沒有直接賦予農民工訴權。
【法官提示】《建設工程司法解釋》第二條明確規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。實際施工人主張權利的前提條件是其工程質量驗收合格，或者雖然初驗不合格但經發包方主張「修復權」後實際施工人將工程質量修復合格的，實際施工人可以請求以造價鑑定為基數據實結算，從而獲得合法的支付請求權。
【法官提示】應當注意的是實際施工人僅以違法分包人、轉包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權追加發包人為共同被告；實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，應當追加違法分包人或轉包人作為共同被告參加訴訟，發包人在其欠付違法分包人或轉包人工程款範圍內承擔連帶責任。發包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應當對此承擔舉證責任。如發包人與承包人就工程款已經或者可以結算清楚，欠付工程款範圍明確，方可依法判決發包人在欠付工程款範圍內對實際施工人承擔給付責任。
典型案例20：瑞隆公司與喬某某、遠大公司建設工程施工合同糾紛
裁判規則：喬某某雖以遠大公司名義與瑞隆公司簽訂施工合同，但從遠大公司與喬某某簽訂的《紫荊大廈工程項目承包協議》內容看，涉案工程實際由喬漢烈承建，且工程建設、施工、審計、核算、結算等事項均由喬某某自主辦理，喬某某隻是向遠大公司交納1%的管理費用，故喬某某屬於沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義承接工程，本質上屬於違法轉包工程。根據《建設工程司法解釋》第二十六條的規定，喬某某作為實際施工人以瑞隆公司為被告主張工程款不違反規定。瑞隆公司主張喬某某應向遠大公司主張權利，其不是合同相對方，不應承擔責任的上訴理由不能成立。
【法官提示】雖然實際施工人與發包人之間沒有合同關係，但並不意味著實際施工人享有權利而不承擔義務。根據《建設工程司法解釋》第二十五條的規定，因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
典型案例21：航道工程局與順達公司、臨海公司航道疏浚合同糾紛
裁判規則：臨海公司作為案涉整體Ⅱ標段的發包人，至今未向航道工程局支付完畢工程款。《建設工程司法解釋》第二十六條規定明確了發包人應在欠付款的範圍內承擔責任的原則，該規定突破合同相對性明確發包人承擔責任之目的旨在保護實際施工人的利益，但轉包人、分包人作為轉包合同、分包合同的一方當事人，無疑應為工程欠款支付的第一責任人，發包人應承擔連帶清償責任。本案中，航道工程局作為《分包施工合同》的一方當事人，應當為工程款項支付的第一責任人，而發包方臨海公司應當承擔的是在欠付工程款範圍內的連帶清償責任。
典型案例22：景安公司與曹某某、明都公司等建設工程施工合同糾紛
裁判規則：從《建設工程司法解釋》的整個規定來看，發包人的概念是統一的，就是指工程建設方，並不包括工程轉包人、分包人。該條的立法旨意是針對建築領域普遍存在的非法轉包、違法分包情形下，實際施工人與發包人已經形成了事實上的權利義務關係，但因與發包人沒有合同關係導致其權利難以實現的問題，為保護實際施工人（主要是農民工）的合法權益而作出的突破合同相對性的特別規定。因此，該條規定並非單純依據債權人代位權原理，而是針對現實生活中的實際問題，為保護特定群體利益而制定的。景安公司提出該司法解釋條文是以兩重法律關係的特定模型為基礎，發包人只是一個相對性的概念，本案存在三重法律關係，因此景安公司不應承擔發包人責任的主張，缺乏法律依據。
【法官提示】司法實踐中不宜對《關於確立勞動關係有關事項的通知》第四條作擴大化理解適用，不能據此認定建築企業與勞動者之間存在勞動關係。該條規定將建築企業作為賠償義務人，並參照工傷保險待遇的相關規定予以賠償，只是考慮實際施工人往往缺乏賠償能力，但又得及時救濟勞動者之需。如果強行認定雙方存在勞動關係，就會產生社會保險費繳納、未簽訂書面勞動合同的責任、經濟補償金或賠償金的支付等有關勞動法上的權利義務關係，勢必造成更大的法律適用上的混亂，對建築企業來說也過於苛刻。
【法官提示】雖然民事侵權賠償與工傷保險責任兩種救濟路徑在歸責原則、傷殘鑑定、賠償標準等方面存在差異，但是從暢通救濟渠道，最大限度保護建築業勞動者的合法權益出發，人民法院應當依據當事人主張的法律關係、請求權基礎作出裁判，即勞動者有權選擇向實際施工人主張僱主賠償責任並由建築企業承擔連帶責任，也有權選擇向建築企業主張工傷保險責任。
一、工程價款結算
【法官提示】雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協議、會議紀要、工程聯繫單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據。
【法官提示】當事人就工程款達成結算協議後，承包人依據結算協議提起訴訟主張工程款的，由於結算協議只是建設工程施工合同履行過程中的工程價款結算依據，在案件審理中仍應當對作為結算協議基礎的建設工程施工合同進行審查，故該類案件不應定性為債務糾紛案件，在性質上仍屬於建設工程施工合同糾紛案件。
典型案例23：奎山寶塔公司與駝峰公司建設工程施工合同糾紛
裁判規則：2014年7月23日，雙方對訟爭工程進行了結算審核，奎山寶塔公司項目負責人、造價部工作人員、分管領導、總指揮長及執行總經理均在《工程項目結算審核簽發單》上簽字，並加蓋了該公司的工程管理專用章和公章。該行為應屬於最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第八條第一款的自認行為。奎山寶塔公司抗辯該協議沒有其公司副總簽字，工程管理專用章不是公司公章，雖然核算單據的檔案封面是該公司工程管理專用章，但《工程項目結算審核簽發單》中加蓋了公司公章，奎山寶塔公司對該結算協議的真實性並無異議，因此，雙方就工程款數額已經達成結算協議，且該協議不存在無效和可撤銷的情形下，對雙方均具有拘束力。並且，駝峰公司與奎山寶塔公司在施工合同中約定工程款採取固定總價，且無法定或約定變更事由的情形，對奎山寶塔公司對訟爭工程委託工程造價鑑定的申請不應支持。
典型案例24：石某某與東同輝公司、林某某等建設工程施工合同糾紛
裁判規則：石某某系因上述協議而與東同輝公司建立訟爭工程的承包關係，林某某系受東同輝公司的授權與石某某簽訂協議，林某某的行為應視為代表東同輝公司的職務行為，該協議對東同輝公司具有法律約束力。該協議中關於工程單價的約定亦可約束東同輝公司。
【法官提示】實踐中，工程因發包人原因未及時竣工驗收，發包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款？由於附條件的合同的生效或者終止的效力取決於所附條件的成就或者不成就，並且所附條件事先是不確定的，因此，任何一方均不得以違反誠實信用原則的方法惡意地促成條件的成就或者阻止條件的成就。竣工驗收既是發包人的法定義務，也是承包人請求支付工程價款的前提，如果發包人為了自己的利益惡意阻止條件成就的，就應當視為條件已成就，發包人不得以工程未驗收合格為由拒絕支付工程款，其應當履行驗收或者組織驗收義務之日為付款條件成就之日。《建設工程司法解釋》第十四條第（二）項規定，承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。實際上也是對發包人及時履行驗收義務的一個強調和約束。
【法官提示】如果當事人在合同中明確約定，工程除了達到合格標準之外，還必須符合特別約定的質量條件才能通過驗收並辦理竣工結算，該特別約定應予尊重。如果合同約定工程若在合格基礎上達到更高等級的質量標準，則發包人額外給予質量獎勵，那麼達到更高標準只能作為獎勵的對價，而不應作為竣工結算的條件。
典型案例25：廣廈公司與南洲公司建設工程施工合同糾紛
裁判規則：南洲公司主張廣廈公司逾期竣工且施工質量存在缺陷，其可以拒絕支付工程款，故不應計算其逾期付款的利息。然其提起的追究廣廈公司逾期竣工及施工質量存在缺陷的違約之訴，均尚未審結，尚無定論；即使其勝訴，則廣廈公司承擔違約責任之時，即是彌補其違約情形之時，從而亦是南州公司的先履行抗辯權不復存在之時。因此，對其主張，不予採納，涉案工程的欠款應計算相應的利息。
典型案例26：海外建設集團與礦山機械公司等建設工程施工合同糾紛
裁判規則：支付工程款為合同的主義務，而開具發票則為合同的從義務，礦山機械公司不能以海外建設集團未開具發票為由拒絕履行支付工程款的合同義務，且在法院第一次庭審中，礦山機械公司確認海外建設集團已經向其開具了已付工程款的發票。因此對於礦山機械公司該抗辯理由，法院不予支持。
【法官提示】如果當事人在合同中明確約定：承包人不開具發票，發包人有權拒絕支付工程款的，此時說明合同當事人將開具發票視為與支付工程價款同等的義務，承包人未開具發票的，則發包人可以按照合同約定主張先履行抗辯權。
典型案例27：林立公司與永泰公司建設工程施工合同糾紛
裁判規則：工程竣工驗收合格後，永泰公司雖然向林立公司提交了工程竣工決算資料，但林立公司收到該結算資料後明確註明未收到竣工圖，且在此後的28天內亦已函告永泰公司竣工結算資料存在缺陷致使不能結算，永泰公司未作函復，亦未及時補充相關資料並修正存在的問題。因此，林立公司收到永泰公司送交的竣工決算資料後作出了答覆，由於資料存在缺陷沒有審核同意永泰公司編制的工程竣工決算文件，本案情形不符合《建設工程司法解釋》第二十條的規定，永泰公司請求以其自行編制的工程竣工決算文件作為確定訟爭工程價款的依據，不符合雙方合同約定和法律規定。
【法官提示】有觀點認為，即使雙方在合同中沒有約定發包人逾期未答覆的，視為認可竣工結算文件，也可以直接依據住建部的規章據此認定承包人提交的竣工結算文件的效力。筆者認為，該觀點忽視了合同簽訂履行過程中當事人的意願，《建設工程司法解釋》第二十條適用的前提是存在「當事人約定」，如果當事人約定在竣工結算中適用該行政規章的，則根據該約定並依據規章的規定，可以認為當事人對此有了明確約定。
【法官提示】目前我國的建築市場屬於發包人市場，如果合同無效按照建設工程實際造價補償，就可能誘使承包人惡意主張合同無效，以達到獲取高於合同約定工程款的目的，這與無效合同處理原則及制定關於審理建築工程糾紛案件的司法解釋以期達到規範建築市場、促進建築業的發展並提供法律保障的初衷相悖。參照合同約定確定工程款數額符合簽約時當事人的真實意思，且有利於保證工程質量，平衡雙方之間的利益關係。
【法官提示】對於建設工程的修復，發包人往往對承包人失去了信任的基礎，不願意讓承包人進行修復，或者承包人不願意履行修復義務的，如果雙方均同意不再由承包人修復的，則又容易產生另外一個問題：發包人認為工程無法修復，不願意支付工程價款，而承包人認為可以修復合格，發包人應當支付工程價款。此時，又出現工程能否修復的爭議。這種情況下，建築工程質量存在的缺陷是否能夠修復，就需要委託專業部門進行評定，以評定的結果作為人民法院認定建築工程經驗收不合格，其存在的質量問題是否可以修復的參考。發包人在提出請求承包人承擔修復費用的主張後，並不妨礙和影響發包人向承包人主張合同無效其受到損失的賠償責任及締約過失責任。
【法官提示】需要特別注意的就是雙方約定了固定總價情形下，工程量、工程價款的鑑定問題。約定固定價款結算的，其固定價款確定的依據是工程全部完成，工程未完工，就無法適用固定價款。此時，對工程價款的確定也只有通過鑑定進行。但應確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。
典型案例28：東陽公司與康福公司建設工程施工合同糾紛
裁判規則：案涉工程雖未完工，但東陽公司完成的主體部分經驗收合格。雙方當事人作出《工程總決算書》，確定決算造價為23204207.36元，訴訟中雙方對此均無異議。根據《建設工程司法解釋》第二條的規定，，雙方之間的合同雖無效，但雙方均同意按照該合同結算並共同簽署了總決算書，確定了工程價款，應予支持。
二、固定價合同
【法官提示】在司法實踐中，有80%以上的案件，當事人之間約定的是固定總價。承包人之所以大多採用固定總價的方式，是由於目前我國建築市場管理不到位，導致承包人尤其是實際施工人通過鋼筋拉大間距、以次充好；混凝土降低標號、配比；樁基深度不夠等各種方式偷工減料，降低施工成本，從而獲得最大利潤。
【法官提示】固定總價的「固定」是建立在風險範圍內確定工程量基礎上的，固定的是量，而不是絕對固定價。在固定總價模式下（風險範圍內），量變化，總價變化。固定單價「固定」的是價而不是量，在固定單價模式下，量變化，單價不變化，總價變化。
【法官提示】該類案件中需要注意區分正常的商業風險和情勢變更，建設單位或者施工單位不能以正常的商業風險作為變更的理由。同時，主張工程價款調整的當事人應當對合同約定施工的具體範圍、實際工程量增減的原因、數量等事實承擔舉證責任。
【法官提示】合同中沒有約定，總價包干範圍明確的，可相應調整工程價款，在範圍外增加的工程量計入工程價款，在範圍內減少的工程量扣減相應工程價款。總價包干範圍約定不明的，主張調整的當事人應承擔舉證責任。也就是說誰主張調整工程價款的，誰負擔舉證責任。
【法官提示】當事人就已完工程的工程量存在爭議的，應當根據雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄以及監理材料、後續施工資料等文件予以確定；不能確定的，應根據工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任。
典型案例29：鳳輝公司與赤峰建設公司建設工程施工合同糾紛
裁判規則：《補充協議書》約定的固定單價，指的是每平米均價，針對的是已經完工的工程。根據已查明事實，赤峰建設公司退場時，案涉工程尚未完工。此種情形下工程款如何計算，現行法律、法規、司法解釋沒有做出規定。判決先以固定單價乘以雙方約定的面積計算出約定的工程總價款，再通過造價鑑定計算出赤峰建設公司完成的部分占整個工程的比例，再用計算出的比例乘以約定的工程總價款確定赤峰建設公司應得的工程價款，此種計算方法，能夠兼顧合同約定與工程實際完成情況，並無不當。
【法官提示】因一方當事人原因致使工期或建築材料供應時間延誤導致的建材價格變化風險由該方當事人承擔，該方當事人要求調整工程價款的，不予支持。
典型案例30：馮某某等四人與三建公司、和威公司建設工程施工合同糾紛
裁判規則：馮某某等四人與三建公司約定的結算方式以三建公司與和威公司合同約定為準，而三建公司與和威公司簽訂的合同明確約定，固定包干價，漏算、錯算部分屬於承包方風險範圍，均視為已包含在合同總造價中。馮某某等四人主張漏算、少算工程，並非合同外增加工程量，故馮某某等四人主張另行結算該部分工程款沒有合同依據。依據對各方合同及相關事實的審查，對馮某某等四人就爭議工程量提出的鑑定申請不予准許，符合《建設工程司法解釋》第二十二條的規定。
三、工程欠款利息
【法官提示】根據《建設工程司法解釋》第二條的規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。該條賦予了合格工程中無效合同承包人的工程款請求權，既然對於工程款具有請求權，則工程欠款利息作為法定孳息，無效合同承包人亦有請求發包人支付的權利。
【法官提示】這裡特別要注意的就是工程欠款與民間借貸在利息處理上不同。《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十五條規定，借貸雙方沒有約定利息，出借人主張支付借期內利息的，人民法院不予支持。自然人之間借貸對利息約定不明，出借人主張支付利息的，人民法院不予支持。
【法官提示】一般情況下，利息支付的時間應於實際付清之日止。即從工程款應付之次日至實際付清之日止，如施工單位僅主張「自工程款應付之次日產生的利息……」而無具體的止於時間，或僅主張「支付拖欠的工程款利息……」而無明確、具體的金額，且在舉證期間內亦未變更關於利息計算期限的訴訟請求，為便於當事人訴訟和減少訴累，法官可就此行使釋明權，促使和要求當事人在舉證期限內明確利息支付時間或金額，告知其是否變更訴訟請求。如經釋明後，當事人不予變更的，法院僅對施工單位的請求範圍作出實體判決。不能擅自超越或變更當事人訴訟請求。
典型案例31：溢利公司與中建六局建設工程施工合同糾紛
裁判規則：2009年3月底，中建六局撤離工程現場，將其施工的涉案工程交付溢利公司。因此在2009年4月7日前，溢利公司欠付4000餘萬元，現溢利公司應給付此款並給付此款自2009年4月8日起至判決確定的給付之日止，按中國人民銀行規定的同期同類貸款利率計算的利息，中建六局主張的利息為欠款的法定孳息，應予保護。
【法官提示】關於拖欠工程價款應當支付利息的法律根據有兩類情形，一是有利息支付約定的，合同約定本身就是根據。二是雖然沒有約定，但合同法的法定孳息制度當然可以作為發包方承擔利息支付責任法定依據。因為利息屬於法定孳息，應當自工程欠款發生時起算。
典型案例32：融港僑公司與天山實業公司建築裝飾工程施工合同糾紛
裁判規則：根據《建設工程司法解釋》第六條的規定，天山實業公司應按約定支付墊資利息。但如果上述兩份協議約定「補償款」總額680萬元高於中國人民銀行發布的同期同類貸款利率，則高出的部分不予支持。據此，墊資款的利息應以中國人民銀行發布的同期同類貸款利率為標準，而不應遵從當事人的約定。根據本案的實際情況，雙方約定的「補償款」總額680萬元較同期同類貸款利率高出235萬元，該高出部分，依法不予保護。
四、審計報告與工程造價
典型案例33：公路建設指揮部與金帝公司、阿城區政府建設工程施工合同糾紛
裁判規則：關於本案工程結算是否必須依審計機關出具的審計報告為依據問題。根據審計法規定，國家審計機關對工程建設單位進行審計是一種行政監督行為，與本案當事人之間平等主體件的民事法律關係性質不同。無論案涉工程是否依法須經國家審計機關審計，均不能認為國家審計機關的結論必須作為民事糾紛雙方當事人之間結算的當然依據。在結算過程中，公路建設指揮與金帝公司通過對奧隆公司審核報告的認可，以新的合意變更了合同中對於結算方式以審計報告作為結算依據的約定。因此，本案工程是否經法定審計機關進行審計，不影響雙方當事人對於工程款結算的效力。
【法官提示】審計機關對工程項目的造價審計，是對建設單位的行政監督行為，通常對承包人沒有直接的法律約束力。正是因為審計只對建設單位發生法律效力，對承包人無效，所以審計結論只需要向建設單位送達，無需向施工單位送達。
【法官提示】雖然審計報告原則上不能作為認定工程價款的依據，但審計結論並不等於對施工單位沒有影響，而是有很大的影響。因為審計機關在審計過程中發現的問題或對有關工程造價的審減，如果確實是違反建築工程合同約定的，或審計機關能夠舉證證明工程結算價款的非真實性或違法性，那麼按照《合同法》，作為建築工程合同另一方的業主(建設單位)在得知有關情況後是可以就發現的事實與承包商(施工單位)按照合同規定加以解決的，而且審計機關也可以向有關部門(紀律檢查部門、監察部門或檢察機關)反映情況。只是業主(建設單位)不能單純以審計決定為由單方面對承包商(施工單位)採取扣罰手段。
典型案例34：周村區政府與黃河工程公司建設工程施工合同糾紛
裁判規則：合同當事人並未就以周村區審計局出具的工程結算書作為結算依據形成合意。周村區政府認為黃河工程公司向周村區審計局提交工程結算書，該公司在有關書面文件上簽字，表明雙方對案涉工程以審計機關審計結論作為結算依據形成合意，缺乏事實依據。本案中，經當事人申請，法院依法委託造價鑑定機構就工程造價進行鑑定，並以鑑定意見作為工程款認定依據，符合法律規定。
五、情勢變更原則的適用
【法官提示】《合同法》整體上遵循嚴格責任原則，凡當事人不履行合同義務或履約不符合合同規定時應該承擔違約責任，除非存在免責事由。採用嚴格責任原則的本意在於維護合同的嚴肅性和合同的效力，增強當事人的責任心，維護交易安全。但是，嚴格責任不能用來庇護不公平、不公正。當情勢發生巨變，按照原合同履行義務將顯失公平，仍機械僵硬地理解和恪守嚴格責任原則，維護合同的有效性，勢必使合同成為當事人的一種桎梏，甚至使當事人受到不合理不公平負擔的拖累。
【法官提示】根據合同嚴守原則，為維護合同的穩定性和交易行為的正常有序，即使出現情勢變更原則的適用情形，如果通過變更合同足以糾正當事人之間的權利義務關係失衡狀態的，則應當優先考慮對合同進行變更。如果通過變更合同不能達到消除顯失公平狀況的，則應當考慮解除合同。如果當事人一方要求解除合同，則根據意思自治原則，出現「繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的」時，則法院可以直接解除合同。