洗錢罪具有較為特殊的構成要件，與其他罪刑規範的法條關係也較複雜，實踐中，如何準確把握其主觀要件？如何避免「重上游犯罪、輕下游犯罪」的傾向？
合理界分上下遊行為準確認定洗錢罪
肖中華
洗錢罪，作為破壞金融管理秩序罪的具體犯罪之一，具有法定犯和連累犯的特徵。我國自1997年刑法典設立洗錢罪以來，先後兩次完善罪刑規範，並制發相關司法解釋，以統一執法司法尺度，有力打擊洗錢犯罪。但是，由於洗錢罪較為獨特的構成要件內容，加上洗錢罪與其他相關罪刑規範的法條關係較為複雜，司法實踐懲治洗錢罪的效果並不盡人意。秉持刑法立法的目的，站在反洗錢的國家戰略高度，為維護國家金融管理秩序，在司法實踐中，認定洗錢罪，應當注意把握三個基本問題。
「明知」的推定與認定
洗錢罪的成立，要求行為人對於犯罪所得、犯罪所得產生的收益來源於毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序罪、金融詐騙犯罪等上游犯罪的事實，具有主觀上的「明知」。如果缺乏這一認識因素，洗錢罪的故意便被阻卻。在司法實踐中，判斷行為人主觀上的明知，主要存在的困惑來自兩個方面：一是判斷「明知」的事實依據；二是行為人對上遊行為性質的認識狀況對「明知」判斷的影響。筆者認為，就上述第一個方面而言，對於行為人是否明知相關犯罪所得、犯罪所得產生的收益來源於毒品犯罪等上游犯罪，除了行為人供認「明確知道」、其他證據能夠相互印證予以證實等少數情況可以直接認定外，絕大多數情形下，需要從案件客觀情狀出發，以推定的方式予以認定。「明知」的推定，總體上應當以行為人本人的知能水平為中心，結合其接觸犯罪所得及其收益時的具體情狀——犯罪所得及其收益的數額數量、存在形態、轉換或轉移方式，轉換、轉移或交易場所、時間、地點等因素予以綜合判斷；綜合考量後，異常級別越高，「明知」的推定效率就越強。實務中常見的異常情狀包括但不限於：（1）以明顯低於市場的價格收購財物的；（2）曾因協助他人以轉移、收購等方式掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益來源和性質被處罰又實施相同或類似行為的；（3）將相關資金或財物多次連續或循環轉移，無正常交易、投資或者債權債務清償的實質基礎的；（4）將巨額資金、股票分散於多個銀行帳戶或證券帳戶，沒有正當理由的；（5）為他人轉移、轉換明顯超出其正常收入的資金或財物的；（6）通過地下錢莊等非法途徑協助轉移或轉換財物的；（7）轉移、轉換資金或財物的方式方法，存在故意規避有關行政司法機關稽查處理情形的；（7）轉移、收購贓物的時間、地點，從一般社會生活經驗準則判斷，明顯異常的；（8）行為人作為特定行業從業人員，對其轉換、轉移的財物可能來自毒品犯罪、黑社會性質組織犯罪等犯罪活動，具有較高預見能力的；等等。
至於行為人對上遊行為性質的認識狀況是否影響對行為人「明知」的判斷，筆者認為：（1）首先，如果行為人主觀上缺乏對上遊行為的違法性認識，則阻卻洗錢罪「明知」的成立。也就是說，如果有證據證明行為人對於上遊行為具有違法性缺乏認識、誤認為上遊行為是合法行為，或者認識不到具有違法的性質，那麼，不得將其客觀上協助轉移、轉換毒品犯罪等犯罪所得及其收益的行為認定為洗錢罪。比如，行為人提出合理辯解，證明其的確無法認識到某個公司企業屬於黑社會性質組織，某項商業承兌匯票業務屬於騙取票據承兌犯罪行為，某筆證券交易利潤屬於內幕交易的違法所得，而出於職業的一般要求為其資金轉移提供帳戶的，便屬於對上遊行為缺乏違法性認識的情形，阻卻洗錢罪「明知」的成立，其協助轉移財產的客觀行為不成立洗錢罪。（2）其次，洗錢罪主觀「明知」的推定與認定，原則上不受行為人對上遊行為法律性質認識及其錯誤的影響。只要行為人認識到上遊行為可能屬於毒品犯罪等七類犯罪行為，而最終該上游犯罪被司法機關認定為毒品犯罪等上游犯罪之任何一種，其掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益來源和性質的行為，即成立洗錢罪。由於行為人對於上游犯罪具體屬於何種犯罪的認識，並不影響其針對洗錢罪的規範秩序的違反意識，因而檢察機關沒有必要以確實充分的證據證明行為人主觀上明知相關財產來源於或者性質歸屬於何種具體的上游犯罪。（3）最後，如果行為人主觀上明確出於為毒品犯罪等法定七類洗錢罪之上游犯罪之外的其他犯罪掩飾犯罪所得及其收益的，在責任主義的要求下，對行為人應當認定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，而不宜認定為洗錢罪。不過，當上游犯罪為毒品犯罪等七類犯罪而行為人主張其主觀上誤認為是其他犯罪時，應令其對不「明知」法定上游犯罪承擔舉證責任。例如，被告人辯解其將金融詐騙違法所得誤認為系盜竊或普通詐騙所得贓物而為其掩飾、隱瞞來源和性質的，應當提出合理理由，在其理由與一般經驗準則、邏輯法則不符的情形下，應推定其明知系金融詐騙違法所得而認定洗錢罪。
洗錢罪與「事後不可罰行為」之範圍限制
我國刑法理論上通常立足於連累犯的角度，認為洗錢罪的主體僅限於為他人掩飾、隱瞞犯罪收益者，而不包括上游犯罪行為人本人。從刑法規範中的「提供」「協助」等語言表述上，也似乎可以得出上游犯罪行為人掩飾、隱瞞自己犯罪所得及其收益的行為屬於「事後不可罰行為」的結論。但事實上，洗錢罪的主體並不排除上游犯罪行為人，所謂「事後不可罰行為」應有適當的範圍限制：（1）如果行為人只是在實施的毒品犯罪、黑社會性質組織犯罪、恐怖活動犯罪等犯罪之中、之後，對上述犯罪所得及其收益單純地持有、依照財物的通常效能加以使用（如用金錢購置房產、汽車），該等持有、使用行為當然屬於「不可罰行為」，不應被認定為洗錢罪。（2）如果行為人在實施上游犯罪之後，超出單純持有、按照通常效能使用的範疇之外，具有其他作為方式的掩飾、隱瞞來源和性質行為，應當認為行為人同時成立上游犯罪和刑法第191條第1款第（五）項的洗錢罪。（3）如果行為人與他人客觀上具有毒品犯罪等上游犯罪的共同行為，但是由於共同故意證據不足等原因而難以認定行為人與他人成立上游犯罪的共同犯罪時，對於行為人實施的各種掩飾、隱瞞自己參與實施的犯罪之所得及其收益的行為，應當認定成立洗錢罪。實務中應當避免「重上游犯罪、輕下游犯罪」認定的不良傾向和習慣做法，防止在未認定上游犯罪的情況下忽略洗錢罪認定的結果。在單位實施上游犯罪時，不屬於單位犯罪直接責任人員的單位人員，也存在因為協助單位掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益而成立洗錢罪的餘地。
洗錢罪與其他普通下游犯罪的界限把握
對於洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪等下游犯罪是否存在競合關係，理論上存在爭議。筆者認為，洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及窩藏、轉移、隱瞞毒贓罪的構成要件之間存在靜態的、無須實然行為即可作出判斷的邏輯包容或交叉關係，即掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的構成要件形式上包容了洗錢罪，而窩藏、轉移、隱瞞毒贓的行為實際上也可以解釋為掩飾、隱瞞毒品犯罪產生收益的一種形式，兩個罪名的法條內容相互交織。有鑒於此，實務中應當充分發掘案件中用以證明洗錢罪「明知」內容的證據，積極發揮主觀故意推定機制，優先適用內涵相對豐富、法益性質更為特殊的洗錢罪構成要件評價涉案行為。惟有相關證據證明行為人缺乏洗錢罪「明知」、行為人提出沒有洗錢故意的合理辯解，或者根據犯罪事實具體情節、適用掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪或者窩藏、轉移、隱瞞毒贓罪處罰較重時，才考慮普通下游犯罪的定罪處罰。
（作者為中國人民大學法學院教授）