劉清平 | 走出「惡法亦法」的迷宮：哈特法哲學的悖論解析

不過，哈特在此沒有引用的兩位前輩的另一些論述或許更值得注意。首先，基於休謨有關「是」與「應當」的質疑，邊沁在《政府片論》里辨析了人們對待法律的兩種不同態度：「解釋者的任務是說明他覺得法律是怎樣的，審查者的任務是評論他認為法律應當是怎樣的。因此，前者主要陳述或探究事實，後者主要討論理由。解釋者僅僅運用理解、記憶和判斷的理智能力，審查者……還要和情感打交道。」[5] 其次，在《法理學的範圍》里討論實證道德的時候，奧斯丁還這樣進一步指出了實然與應然的區別：「實然的實證道德（positive morality as it is）是人們忽略其好壞優劣的實證道德，應然的實證道德（positive morality as it would be）是人們評判其是否符合神性法、因而是否值得認同的實證道德。」[6] 換句話說，在邊沁和奧斯丁看來，實證法以及實證道德在應然維度上都有好壞優劣的規範性價值，人們也會根據自己的規範性標準對它們做出帶有情感色彩的評判訴求，要求它們「應當」怎樣；但在實然維度上，人們卻會對這些好壞優劣的規範性價值忽略不計，單憑理智能力、不受情感干擾地把它們當成事實來描述，說明它們「是」怎樣的。從這裡看，邊沁和奧斯丁有關實然與應然的區分不僅十分精闢，而且還很有意義，揭示了自然法思潮只考慮法律應當怎樣，卻忽視了法律實際怎樣，乃至以「應然即實然」（或者說「把應然當實然」）的方式否定惡法亦法的錯謬傾向，指出這種做法實際上是把自己的意志訴求和情感偏好當成了法律是否實際存在的認定標準。從某種意思上說，法律實證主義的強大生命力，主要就是來自這種在哲學上也頗有原創性的區分。

不幸的是，這種強大的生命力從開始起就潛含了一個致命的軟肋，因為邊沁和奧斯丁未能將這種區分進一步追溯到「認知」與「非認知」的兩類不同需要那裡，結果沒有看到：人們之所以能在實然維度上對於實證法好壞對錯的非認知價值忽略不計，僅僅把它們當成事實來描述，歸根結底是因為他們純粹出於好奇心或求知慾考察實證法，而不是像在應然維度上那樣，在認知需要外又引入了道德、實利、信仰、炫美的非認知需要，對實證法做出了富於情感色彩的規範性評判訴求。換言之，區分實然法與應然法的終極因素，在於人們的兩種不同認知態度：能不能在考察實證法的時候保持「非認知價值中立」的科學態度？[7] 主要由於缺少這種溯源努力的緣故，奧斯丁在自覺區分了實然與應然後，又時常不自覺地把二者混同起來了。例如，他曾宣稱，雖然「立法科學」或「倫理科學」旨在研究「實證法應當如何」，不像「法理科學」那樣旨在研究「實證法實然如何」，但這些「科學」的研究者都能「像數學科學的專家們一樣，在研究中達成共識」，發現各自的「真理」。[8] 這個說法表明，奧斯丁並未注意到下面的微妙差異：只有研究「實證法實際如何」的「法理科學」才會在考察各種實證法的實然維度時，由於採取非認知價值中立的態度成為與自然科學類似的「科學」；相比之下，研究「實證法應當如何」的「立法科學」或「倫理科學」，即便建立在「法理科學」的基礎上，也會由於引入非認知需要、完成了從「非認知價值中立」到「非認知價值重載」的轉型、試圖解答「應當制定和服從什麼樣的良法」這個應然問題的緣故，不再是嚴格意思上的「科學」了。後面會看到，正是由於區分後又混淆了實然與應然的緣故，奧斯丁未能依據自己的精闢區分，一舉揭開惡法亦法難題的謎底，反倒還以與自然法思潮相反的方式主張「實然即應然」（或者說「把實然當應然」），結果誤導了包括哈特在內的追隨者走進了死胡同。

更不幸的是，哈特等後世追隨者雖然在其他方面做出了不少理論貢獻，但在這個對於法律實證主義來說生死攸關的問題上卻倒退了一大步，且不說追根溯源到兩類不同需要那裡了，反倒連邊沁和奧斯丁業已指出的清晰區分也忘掉了，只是囫圇吞棗地運用兩位前輩的給定術語，卻離開問題的要害越來越遠。例如，在《實證主義及法律與道德的分離》里，哈特不僅將實然法與應然法的區分幾乎完全歸結為「法律與道德的分離」，而且還特別指出，法律實證主義強調的這種區分，並不依賴於「主觀主義」「現實主義」「非認知主義」這些討論價值本質和道德評判等問題、但效益主義並不贊成的理論，所以不應當與某種道德理論的下述主張混為一談：有關「是」的事實命題與有關「應當」的價值命題是截然不同的，因為價值命題中包含了感情、情緒、態度、主觀偏好等「非認知」因素，既無法從可以認知或證實的事實命題推出，也無法像事實命題那樣通過理性的途徑予以認知或證實。在哈特看來，這種道德理論以及另一些觀點相反的理論對於人們理解實然法與應然法的關係一點意義也沒有，因為它們「並未觸及這樣的事實：有些法律即便是不義或愚蠢的，卻依然是法律；與之相反，有些規則完全具有成為法律的道德資格，卻依然不是法律」。[9] 考慮到哈特專門研究過哲學，像他這樣把實然法與應然法的區分與休謨有關是與應當的質疑割裂開來，未免讓人奇怪，同時也讓他與兩位前輩背道而馳，以致引用他們的時候也居然捨棄了那些更為精闢的見解，結果在很大程度上遮蔽了兩類不同需要以及兩種不同認知態度對於這種至關緊要的理論區分的決定性作用，以致只好以隔斷法律與道德的方式解釋惡法亦法的命題，最終走到了比奧斯丁更荒謬的極端，讓法律實證主義暴露出了幾乎是不可救藥的嚴重理論漏洞。

二、法律與道德的分離隔斷

正如一些學者所說，哈特並沒有完全否定法律與道德的關聯。[10] 例如，在《實證主義及法律與道德的分離》中，他就承認了法律體制與道德觀念相互影響、道德原則被引入法律體制這些「歷史事實」，並指出邊沁和奧斯丁也肯定了二者的「交疊處」。[11] 但在介紹了他們區分實然法與應然法的見解後，哈特緊接著卻把這種區分理解成法律與道德的分離隔斷了：「當邊沁和奧斯丁堅持實然法與應然法的分離時，他們說的法律其實是具體特定的法律，這些法律的含意清晰而無爭議；他們要論證的是，哪怕這些法律在道德上讓人覺得無法容忍，它們依然是法律。」[12] 正是從這種理解出發，哈特反覆要求人們考察實證法的時候，應當專注於它們在實際上是否權威和有效，卻無需考慮它們在道德上是否正當或正義。這種立場如此執著，以致幾年後在《法律的概念》一書里，飽受批評的他依然不願肯定法律與道德關聯的必然性，而主張下面的彎彎繞說法才是法律實證主義的標誌性理念：「儘管法律事實上再現或滿足了某些道德的要求，但這根本不是一個必然的真理。」[13] 在他看來，只有堅持法律與道德的截然分離，才能讓法理學成為一門不涉及規範性證成、在道德上保持中立的純粹描述性理論。二十多年後在《法理學與哲學論文集》的導言里，為了表明這種一貫的立場，哈特依然延續了《實證主義及法律與道德的分離》的說法，指出他反對那些主張法律與道德必然關聯的觀點，捍衛邊沁和奧斯丁有關「實然法（law as it is ）與道德上的應然法（law as morally it ought to be ）之間區分」的見解[14] ，彷佛不在此加上「道德上的」一詞，就不足以彰顯這種區分的要害在於法律是否與道德分離似的，卻沒有察覺到在這類自相矛盾的折衷調和中，他迴避了一個繞不過去的問題：倘若法律與道德的相互影響是無可否認的「歷史事實」，倘若法律「事實上」再現或滿足了某些道德的要求，非要在理論上將兩者強行隔斷，豈不是嚴重扭曲了它們在「實然」維度上的「真實」面目？

儘管存在這種明顯的漏洞，將法律與道德截然分離依然構成了奧斯丁之後法律實證主義的共通立場——哪怕支持者們的其他具體觀點彼此有別。例如，凱爾森談到法律與道德的衝突時就指出，「對任何法學家來說顯然都是：作為一個法學家——即在涉及法律規範的認識時——他一定不問道德方面如何。」[15] 拉茲也認為：「既然法律屬於執行階段，那麼它可以不訴諸道德論據而得到認定……。法律的性質學說產生了一種認定法律的檢驗，它的使用並不要求訴諸任何道德或其他的評價性論證。」[16] 這種共識的影響力如此之大，連肯定了法律與道德關聯的哈貝馬斯也聲稱：「我想一開始就把法律與道德區分開……把『法律』理解成依據它的可能證成以及詮釋和實施方面的約束力而宣稱具有合法性的現代實定法。……只要道德與法律語言的區分還在，道德的內容移入法律中就不意味著任何對法律的直接道德化。」[17]不過，反諷的是，以這種方式讓法律與道德的分離（而不是實然法與應然法的區分）成為法律實證主義的核心理念，與其說推動了它的發展，不如說會葬送它的前景，因為這個理念既錯謬又荒唐，嚴重偏離了邊沁和奧斯丁的精闢見解。

撇開邊沁代表作《道德與立法原理導論》的書名已經顯示了兩者在原理層面的必然關聯不談，單就奧斯丁而言，他不僅在區分實然法與應然法的時候，而且在區分實證法與實證道德的時候，都充分強調了法律與道德的內在關聯。在他看來，實證法與實證道德的區別主要體現在實施的主體和手段上，如實證法是政治強勢者訴諸國家機器實施的制裁命令，實證道德主要是政治弱勢者訴諸社會輿論實施的引導規則等，但兩者在內容上並不存在根本性的斷裂，反倒是不可分割甚至相互轉化的。所以，他不僅主張與普遍道德感一致的效益原則構成了立法活動應當考慮的首要內容，而且還宣稱，實證道德的某些規則可以說就是嚴格意思上的法，也會涉及道德上的「強制性」「制裁」和「義務」。[18] 更重要的是，如同上一節的引文所表明的那樣，奧斯丁還明確認為，實證道德像實證法一樣也有實然與應然兩個維度，並非純粹應然的。從這個角度看，哈特等人把法律與道德的隔斷說成是實然法與應然法之別的要害就十分荒謬了：第一，倘若實證道德自身並非純粹應然的，而是同樣包含實然的一面，何以實證法只有與實證道德截然分離才能成為實然的，並讓自己原本同樣包含的應然一面煙消雲散呢？為什麼這種分離不會反過來，讓實證道德成為純粹實然的，而讓實證法原本同樣包含的應然一面煙消雲散呢？第二，倘若實證道德如同實證法一樣，也有可以「忽略其好壞優劣」的實然維度，我們豈不是會像遇到「惡法亦法還是非法」的問題那樣，也會遇到「惡德亦德還是非德」的類似問題嗎？既然如此，我們又該通過把道德與什麼隔斷的途徑回答這個問題呢？毋庸諱言，對於哈特等後世追隨者來說，這些難題同樣是繞不過去而又很難回答的。

不錯，如同哈特所說，邊沁和奧斯丁都主張，「不能單憑一條規則違反了道德標準的事實，就說它不是法律規則；也不能單憑一條規則在道德上值得意欲的理由，就說它是一條法律規則。」[19] 但深入分析會看出，這個見解並不像哈特望文生義地理解的那樣，旨在強調法律只有擺脫了道德的束縛才能成為實然的。毋寧說，尤其在奧斯丁那裡，它的意思是說：某種實證法是不是法律規則，取決於它們在實然維度上是不是政治強勢者訴諸國家機器實施的制裁命令，而不取決於它們在應然維度上是不是符合我們認同的某種規範性道德標準；所以，我們也不可用應然置換實然，拿一條規則是否符合我們認同的應然性道德標準作尺度，斷言它是不是法律規則。換言之，這個見解並非主張法律只有與道德上好壞對錯的應然性價值截然割裂才能成為法律，而是主張：儘管法律在應然維度上總是由於與道德必然關聯的緣故具有好壞對錯的非認知價值，我們在實然維度上指認一條規則是不是法律規則的時候，卻必須把它本身具有的這些非認知價值負載懸置起來（「忽略其好壞優劣」），純粹以非認知價值中立的方式，分析考察它是不是政治強勢者訴諸國家機器實施的制裁命令，而不應當以非認知價值負載的方式斷言：一條規則只有符合我們認同的規範性道德標準才是法律規則，否則就不是法律規則了。然而，哈特不僅沒有看到這裡的關鍵在於人們考察實證法的時候持有的兩種不同認知態度，不僅遺忘了奧斯丁主張實證法和實證道德都包含了實然與應然兩個不同維度的精闢觀念，反倒還南轅北轍地將實然法與應然法的分水嶺歸結為法律是不是與道德截然分離了，即便受到了批評，也只是改口承認法律偶然地滿足了某些道德的要求，卻依然拒絕肯定這種關聯的內在必然性，結果嚴重削弱了法律實證主義由於區分實然法與應然法所具有的強大生命力，讓它落入了扭曲事實、自相矛盾的理論泥潭。

倘若我們批判性地汲取邊沁尤其是奧斯丁的有關見解，或許可以將法律與道德在實然和應然兩個維度上形成的內在關聯概述如下。

首先，道德是人們由於處理人倫關係的基本需要所形成、由正義底線來維繫的一個價值領域，與另外四個由於處理人們的其他基本需要所形成的價值領域（認知、實利、信仰、炫美）一起，構成了人類世界的實質性內容。同時，它自身又能進一步分成日常道德與政治法律兩個部分，前者由人們在日常生活中基於自己的正義理念所形成的缺乏他律性強制手段、主要靠個人自律和公眾輿論發揮作用的行為規則來支撐（亦即奧斯丁說的「實證道德」，包括了習慣法、倫理習俗等），後者由掌握權力的強勢者基於自己的正義理念所形成的擁有他律性強制手段、主要靠國家機器的強力制裁發揮作用的行為規則來支撐（其中法律規則的制裁效應又超出了行政規則的制裁效應）。[20]就此而言，所謂「法律」實際上是道德領域內與日常道德以及行政體制並立的一個組成部分，根本沒有在道德領域之外獨立存在的資格，當然更談不上與廣義「道德」的分離隔斷了。

其次，無論是奧斯丁指認的實證法與實證道德的區別，還是哈特指認的法律與道德的分離，主要涉及到道德領域內法律與日常道德（狹義「道德」）兩個部分的關係。然而，在現實生活中，由於同樣來自處理人倫關係的基本需要，並且同樣基於為人倫關係劃定底線的正義理念，這兩個部分在內容上總是保持著不可分割的必然關聯：一方面，所有的法律規則都是通過立法者的正義理念源於日常道德的，因為不僅立法者自己的正義理念是在日常生活中形成的，而且他們還會在不同程度上結合普通人的正義理念制定各種法律規則；只有依據這一點，我們才能解釋何以任何法律體制都會針對殺人偷盜等行為規定或重或輕的刑事懲罰，因為日常道德認為這些行為是邪惡或不義的。另一方面，所有的法律規則在社會中付諸實施後，又會將它們蘊含的正義理念落實到日常生活中，通過自身的約束力影響和改造日常道德，尤其是訴諸強制性的制裁迫使人們接受自身體現的道德訴求和行為規範。有鑒於此，我們只能得出一個與哈特相反的結論：「法律再現或滿足了道德要求」根本不是什麼偶然的現象，而是一個普遍必然的真理。其實，哈特不僅承認「我們的法律體制廣泛認可了正義原則和個體道德訴求」，而且指出某些基本的法律規則「與禁止殺人、使用暴力、偷盜等基本道德原則是重合的，因此我們可以給出一個事實陳述：所有法律體制在這些最關鍵的方面事實上都是與道德一致的；在這種意思上說，這個陳述必然如此。」[21]有鑒於此，讓人百思不得其解的只是，面對如此明顯的事實，他為什麼還要堅持說，實證法在實然維度上不是與道德「必然」關聯的呢？

最後，在理論上，法學研究者不僅能夠、而且應當從實然和應然兩種不同的視角考察法律與日常道德的必然關聯。一方面，在實然維度上，研究者應當將自己的規範性道德立場懸置起來，純粹從求知慾出發，描述分析各種實證法與日常道德必然關聯的本來面目，著重探討以下問題：各種實證法體現了立法者怎樣的正義理念？它們與普通人的日常道德在哪些方面是一致的，又在哪些方面存在衝突？它們是通過怎樣的強制性途徑付諸實施的，這些實施又是怎樣影響和改造了日常道德，產生了哪些實際後果？換言之，從實然角度考察各種實證法，獲得法理科學的真理知識（這種理論追求也是法律實證主義由於區分實然法與應然法具有強大生命力的一個重要因素），關鍵不在於把它們與這樣那樣的日常道德或實證道德割裂開來，而在於研究者採取非認知價值中立的態度，像奧斯丁指出的那樣「忽略其好壞優劣」，僅僅如其所是地深入探究它們作為事實的本來面目；否則的話，倘若我們像哈特那樣忽略了它們與日常道德必然關聯的事實，堅持將兩者隔斷，恰恰會適得其反地遮蔽這些實證法在實然維度上的事實真相。

另一方面，在應然維度上，研究者應當在如實揭示各種實證法與日常道德必然關聯的基礎上，通過「非認知價值重載」的轉型，重新引入此前被懸置的規範性道德立場，以它為標準針對這些真相已被揭示的實證法以及相關日常道德的好壞對錯展開價值評判，著重探討以下問題：各種實證法體現的正義理念及其與日常道德的一致或衝突之處是值得肯定還是應當否定的？它們對日常道德的影響和改造是有助於還是有害於社會生活的良善秩序？然後再根據這些應然性的價值評判，提出在現實中應當遵守、改進、反對、抵抗這些實證法的實踐性行為訴求，從而在法理科學真理知識的基礎上，建立起訴諸各種規範性道德立場作為非認知價值標準的法學理論，據以指導現實生活中的法律實踐。否則的話，倘若我們像哈特那樣否定實然與應然的聯結融合，放棄非認知價值重載的轉型，就會否定法理科學指導法律實踐的規範性功能。[22]

綜上所述，哈特在這個問題上的失誤主要在於，由於拒絕把實然法與應然法的區分歸結到兩種不同的認知態度那裡，他將「研究者理應懸置自己的規範性道德立場」亦即奧斯丁說的「忽略其好壞優劣」曲解成了「法律與道德的分離」，既否定了法律與道德在實然維度上的不可分割（任何實證法都是立法者基於道德上的正義理念制定的），也否定了它們在應然維度上的不可分割（任何人都能基於道德上的正義理念對於任何實證法做出好壞對錯的評判訴求），結果得出了「只有與道德分離的實證法才是實然法」的錯謬結論，嚴重扭曲了邊沁和奧斯丁的原初見解，造成了法律實證主義的實質性偏向。事實的真相是，無論在實然還是應然維度上，要求把法律與道德隔斷，都像要求把水流與源頭、枝葉與樹根隔斷一樣荒唐，最終只會讓實證法變成缺乏立足基礎的無源之水、無本之木。

三、如何理解惡法亦法？

由於類似的緣故，當哈特站在隔斷法律與道德的立場上為惡法亦法的命題辯護時，他一方面放棄了邊沁和奧斯丁見解中的深刻因素，另一方面又繼承了他們見解中的誤導因素，結果讓法律實證主義的這個精闢主張陷入了難以自拔的理論泥潭，以致某些學者甚至認為它是一個理論上無解的「偽命題」。

例如，哈特引用了邊沁的一些話後指出，邊沁既反對那種否定了對法律的一切批評的見解，又反對那種主張人們可以任意違反法律的見解，從而圍繞實然與應然的區別提出了一個「最困難的問題」：如果法律不是它應當是的，如果它公然與效益原則衝突，我們是應當遵守它還是違反它，或是在發布邪惡命令的法律與禁止這種邪惡的道德之間保持中立？[23] 然而，哈特既沒有看到邊沁在此彰顯的只是違反效益原則的惡法與效益主義道德原則之間的矛盾衝突，而不是他自己強調的法律與道德之間的抽象隔斷，也忽視了邊沁面對矛盾衝突找不到答案的理論窘境，反倒把邊沁在法治語境下提出的「嚴格服從，自由批評」當成了效益主義應對所有惡法的既定立場，卻沒有引用邊沁的另一段精闢論述：「惡法就是禁止無害行為方式的法律。因此，惡法禁止的行為方式不能說是犯法。 」[24] 顯而易見，這段話一方面承認惡法也是「法律」，另一方面又主張，從事惡法禁止的行為並不等於「犯法」，因而從一個角度清晰地展示了邊沁由於既贊成「惡法亦法」，又贊成「惡法非法」，卻無從將二者統一起來的兩難困惑，同時也清晰地體現出邊沁在這個問題上與哈特片面強調「惡法亦法」、主張人們應當服從惡法約束力的見解之間的深刻差異。

再如，哈特似乎更傾向於認同奧斯丁的見解，因為後者在指出「法的存在是一回事，法的好壞優劣是另一回事」後，猛烈抨擊了自然法思潮主張「與神性法衝突的人定法沒有約束力，因此也不是法」的觀點：「這種觀點純屬胡說。最有害的法即便與上帝的意志完全衝突，也是並且一直是法庭強制實施的法。……普遍地宣稱所有與上帝意志相矛盾的惡法都是無效和不可忍受的，是在鼓吹無政府主義。」[25] 然而，撇開奧斯丁在應然維度上由於同時主張實證法「應當」符合神性法，否則人們就不應當服從而面臨的與邊沁類似的嚴峻張力不談，他在此流露的要求人們服從惡法的有效約束力，結果嚴重扭曲了正義感的錯謬意向，也不像哈特認為的那樣是基於法律與道德的分離，而毋寧說是因為他把自己業已分開的實然法與應然法又混為一談了，所以才會走向與自然法思潮主張的「應然即實然」相反的另一個極端——「實然即應然」，卻沒有看到下面這個關鍵點：儘管惡法在實然維度上的確是法，如同良法一樣具有法庭強制實施的有效約束力，但這並不意味著人們在應然維度上也應當像服從良法的有效約束力那樣，服從惡法的這種有效約束力。換言之，倘若把奧斯丁自己主張的實然法與應然法的區分貫徹到底，我們在惡法亦法還是非法的問題上只能採取下面的立場：儘管我們在「忽略其好壞對錯」的實然維度上可以承認惡法也是實證法，我們在「評判其好壞對錯」的應然維度上卻不應當服從惡法的實際約束力，否則就會嚴重扭曲我們理應堅持的道德上的正義感。

毫不奇怪，由於主張法律與道德的隔斷，哈特更激進地發展了奧斯丁要求人們服從惡法約束力的「實然即應然」意向，從而讓法律實證主義扭曲正義感的理論窘境變得更嚴重了。例如，他在批評德國法學家拉德布魯赫從實證主義立場轉向自然法立場的時候，就指責後者對法律與道德的關聯「一知半解」，其觀點「依賴於對一個簡單事實的重要性的過度誇張」；而在分析了1949年德國法庭依據「拉德布魯赫公式」判處一個向納粹告發其丈夫的反納粹言論的婦女有罪的案例後，他甚至聲稱「這樣做是否明智值得懷疑」，並認為當初納粹法庭為了維護納粹統治判處其丈夫有罪的判決儘管在道德上不合理，但與「機械」的判決相比依然「可以說是明智和有目的的，並且從某種觀點看也是應當做出的判決（the decision would be as it ought to be） 」。[26] 於是，這些論述清晰地展示了哈特由於從應然視角理解「惡法亦法」的實然命題所陷入的內在悖論：這個命題原本只是在實然維度上承認惡法也是實證法，並要求法學研究者採取非認知價值中立的態度，如實探討惡法的生成機制、理念依據、制裁效力和實際後果，並沒有在應然維度上主張，人們應當維護和遵守不義的惡法，哪怕為此造成了嚴重後果也在所不惜。可是，哈特卻從「惡法是具有實際約束力的實證法」的實然前提出發，直接推出了「人們應當服從惡法的實際約束力」的應然結論，以致認為納粹法庭的有關判決儘管在道德上不正義，但既然是為了維護納粹統治的「明智」目的做出的，在法律上就具有「應當」的效力。不難看出，如同奧斯丁的類似主張一樣，這種扭曲正義感的嚴重缺陷在理論上也是源於他違背了法律實證主義區分實然法與應然法的初衷，犯下了試圖「從是直接推出應當」、乃至「把實然當應然」的「自然主義謬誤」。

其實，倘若從實然與應然之別的視角看，「拉德布魯赫公式」的下述三個要點之間也存在難以消解的內在矛盾：1.應當維護實證法的安定性，不可隨意否定其效力；2.實證法應當符合正義；3.實證法如果違反正義到了不可容忍的地步，就失去了有效性。一方面，後兩個要點提出了法律應當符合拉德布魯赫說的「人本主義道德」的正義底線，不然就會失去正當性的應然性訴求，等於從某種特定的規範性視角指認了法律與道德的必然關聯，在實踐中也產生了防止納粹分子以「服從法律」為藉口逃避正義懲罰的積極效應。[27] 另一方面，第一個要點要求人們維護實證法的安定性卻與哈特的見解類似，潛藏著「實然即應然、現實即合理」的扭曲意向，把「實證法具有實際效力」的事實描述直接轉換成了「應當維護實證法的實際效力」的價值訴求——或者說把實然維度上的「忽略其好壞對錯」直接轉換成了應然維度上的「忽略其好壞對錯」，結果與後兩個要點形成了衝突：要是第一個要點成立的話，為什麼在惡法嚴重違反正義的情況下，我們就不可維護它的安定性，反倒應當否定其有效性呢？即便惡法嚴重違反了正義，它不還是實證法，因而還有應當維護的安定性或有效性嗎？事實上，今天我們依然能夠看到某些由於強調法的安定性主張人們應當服從惡法的見解。[28] 就此而言，這個公式雖然憑藉「超法律的正當高於法律的不正當」的理念彰顯了惡法非法的應然性一面，甚至憑藉「嚴重違反正義」的措辭暗含著主張人們「不可因為對實證法稍有不滿就拒絕服從」的深刻因素，卻同樣未能揭開惡法亦法的實然性一面的謎底，尤其沒有看到下面的關鍵點：惡法亦法的命題只是在把惡法視為法理科學研究對象的認知意思上成立，並不包含「惡法的實際制裁效力在法律實踐中也有正當性」的規範性意蘊；所以，儘管在實然維度上忽略了其「惡」的「惡法」依然是「法」，但這並不等於說：它在應然維度上也不再是「惡」的了，因而我們就應當服從或忍受它的實際約束力。

從上面的分析看，相當反諷的是，只有堅持邊沁尤其是奧斯丁做出的實然法與應然法的原初區分，我們才能走出「惡法亦法還是非法」的理論迷宮。

首先，從實然角度看，「惡法」無疑「是」實證法，因為我們在法理科學的研究中採取非認知價值中立的態度忽略了它的「惡」後，剩下的任務自然就是如實揭示它作為「法」的本來面目，諸如它是誰依據怎樣的正義理念制定的，如何訴諸國家機器發揮強制性的約束力，造成了哪些實際後果等。所以，無論我們在應然維度上怎樣不喜歡某種實證法，覺得它嚴重違反了自己認同的規範性正義理念，乃至設法抵制它的約束力，都不可像自然法理論家那樣，否認它是現實生活中具有實際約束力的實證法，否認它是法理科學的研究對象。如前所述，指出這一點，正是法律實證主義通過區分實然法與應然法做出的最重要理論貢獻。

其次，按照實然法與應然法之別，我們在實然維度上如實承認「惡法亦法」，承認它在現實生活中具有實施制裁的實際效力，只是肯定了惡法作為實證法以及法理科學研究對象的事實存在，並不涉及我們針對它的應然性評判訴求，尤其不包含我們針對它的壞惡價值的規範性認同。而在引入了我們的非認知需要特別是規範性道德立場，從實然維度轉到應然維度後，我們就不應當再像實然維度上那樣繼續「忽略其好壞優劣」了，尤其不應當憑藉「惡法亦法」的實然理由肯定惡法的應然正當性，否則就會像奧斯丁和哈特那樣犯下「把實然當應然」的邏輯謬誤，亦即把「承認惡法的實際約束力」偷換成了「承認惡法的正當約束力」，把有關惡法約束力的「實然性描述解釋」偷換成了「應然性辯護證成」，最終走向嚴重扭曲正義感的悖論結局。換言之，儘管我們在實然維度上如其所「是」地承認了「惡法亦法」，在應然維度上卻必須如其「應當」地憑藉自己認同的規範性正義理念，旗幟鮮明地主張「惡法非法」，拒絕肯定惡法在道德上的正當性，否則就會通過混淆實然與應然的途徑，嚴重扭曲我們的正義感——雖然我們也有必要意識到自己的有限性，不可僅僅因為某種尚未嚴重違反正義底線的實證法不符合我們的理想要求、讓我們感到不滿的緣故，就不僅在應然維度上拒絕服從它，而且還在實然維度上否定它的有效性。

進一步看，要是把「忽略其好壞對錯」的主張貫徹到底的話，我們在實然維度上不僅有必要忽略所有惡法在規範性內容方面的所有「惡」，而且也有必要忽略所有實證法在程序性形式方面的所有「惡」（包括那些不符合富勒所謂「法的內在道德」的因素）[29] ，因為缺乏有關形式特徵或立法程序的法儘管是不完美或有缺陷的法，卻與那些突破了規範性正義底線的惡法相似，依然是無可否認的實證法，能夠構成法理科學的研究對象。哈特在質疑1949年德國法庭的上述判決「是否明智」時曾指出：「如果要懲罰這位婦女的話，必須引入某種公開溯及既往的法律，並充分意識到為了這樣讓她受到懲罰我們要付出的代價」，這就是不得不放棄法不溯及既往「這個大多數法律體制業已接受的珍貴道德原則」。[30] 然而，無論是很多人看重的「立法程序」，還是他在此強調的「法不溯及既往」，恰恰包含了某些應然性的道德內容，尤其體現了試圖讓實證法在形式上具有對於所有人的普遍適用性的價值訴求，因此的確可以說構成了連哈特自己都不肯將其與法律截然隔斷的「珍貴道德原則」。有鑒於此，假如哈特的質疑能夠成立，他就會陷入另一個說不通的自相矛盾了：既然一部「公開溯及既往」的法律在這樣與「道德」隔斷後也是無可否認的實證法，那麼，就算它是一部會讓我們付出代價的「惡法」，我們豈不是依然應當像哈特自己主張的那樣服從它的實際約束力，否則就是「不明智」的麼？

值得一提的是，在批評拉德布魯赫混淆了實然法與應然法的時候，哈特提到了「Recht（法）」這個德語詞的誘導作用。[31] 其實，在其他語言里，與奧斯丁曾精闢分析的「德」字相似[32] ，「法」字也同時兼有實然與應然的雙重語義，既可以指具有實際約束力的實證法的事實存在之「是」，也可以指作為規範性正義標準的價值評判之「應當」；所以，「合法（lawful）」一詞既可以在實然維度上指某個行為符合現行的實證法，也可以在應然維度上指這個行為被言說者評判成正義的。由於立法者總是站在自己的規範性立場上彰顯自己制定的法律規則在道德上對於所有人的正當性或正義性，更是讓「法即正當、合法即合乎正義」的籠統見解潛移默化地積澱到了「法」字的內涵中，導致它的雙重語義難分難捨地融為一體。結果，普通人也很容易在現實生活中將實然與應然混為一談，認為實然維度上的「合法」直接等於應然維度上的「正當」或「正義」，甚至認為服從惡法也是正當或正義的，卻遺忘了事情的另外一面：只有當人們認為某種實證法符合自己認同的規範性正義底線時，他們才會認為符合這種實證法的行為是正當或正義的。比較一下「人」「國」等字，或許能夠更清晰地看出這一點：由於它們的應然語義相對於實然語義來說不像「法」「德」等字那麼強勢，一般而言，「惡人亦人」「惡國亦國」的命題並不會像「惡法亦法」「惡德亦德」的命題那樣，引起人們如此強烈的紛擾困惑。

頗有黑色幽默意味的是，不僅拉德布魯赫，就連哈特推崇的嚴格區分了實然法與應然法的奧斯丁，也在這個問題上混淆了「法」字的雙重語義，因為他宣稱：「事實上，法律本身又是正義的標準。依照某種法律，違反它的行為就是不正義的。」[33] 這樣把法律與正義關係的實然維度混同於應然維度，正是奧斯丁在惡法亦法問題上陷入困境的主要原因：由於他將實然性的法律直接視為應然性的正義標準，所以才會從「惡法亦法」的實然前提出發，依據「實證法是正義標準、應當服從」的潛含預設，得出「我們應當服從惡法的有效約束力」的應然結論。所以，要防止在「惡法亦法還是非法」以及「惡德亦德還是非德」的問題上把實然與應然混為一談，我們就有必要從澄清「法」「德」等基本概念的糾結語義做起，深入辨析它們在不同語境下具有的實然語義與應然語義之間的微妙異同和複雜關聯，以免不分青紅皂白地將它們的雙重意蘊等同視之，陷入要麼在實然維度上因為惡法或惡德之惡就否定它們是實證法或實證道德，要麼在應然維度上因為惡法是法或惡德是德就肯定它們的正當性的深度悖論。

綜上所述，哈特雖然在其他問題上對法律實證主義的發展做出了不容抹殺的理論貢獻，但在惡法亦法還是非法的問題上，卻由於一方面背離了邊沁和奧斯丁區分實然法與應然法的精闢見解，另一方面繼承了奧斯丁混淆二者的錯謬意向，結果誤入了歧途，非但沒有推動法律實證主義在這個重要問題上取得積極的進展，反倒由於隔斷了法律與道德，讓它倡導的一個深刻理論區分變成了違背事實的荒謬看法，陷入了混淆概念、以偏概全、自相矛盾的理論泥潭。尤其考慮到哈特在語言哲學以及分析法學方面的良好素養，從思想史的角度看，這個教訓更是警醒我們，倘若在出發點上失之毫釐，就有可能差之千里，所以才有必要謹慎地辨析基本概念的複雜語義，以便澄清某些很容易誤導走偏的棘手問題。

注釋：

[1]李姍芙：《試論「惡法非法」與「惡法亦法」——以自然法學派與實證法學派為視角》，《法制與社會》2019年第9期。

[2]周占生：《關於「應然」和「實然」的法哲學思考》，《河南大學學報》1994年第3期；李步云：《 法的應然與實然》，《法學研究》1997年第5期。

[3][9][11] [12][14] [19] [21][23] [26] [30] [31] [英] 哈特：《法理學與哲學論文集》，支振鋒譯，北京：法律出版社，2005年，第56-57、89-91、61-62、63、9、62、77，87、60-61、77-84、83、81頁。出於行文統一的考慮，本文引用西方譯著會依據英文本或英譯本有所改動，以下不再註明。

[4][6][8] [18] [25][32] [33] [英] 奧斯丁：《法理學的範圍》，劉星譯，北京：中國法制出版社，2001年，第208、16、8，95、13-24， 75，157-158、208-211、146-147、214頁。

[5][24] [英] 邊沁：《政府片論》，沈叔平等譯，北京：商務印書館，1995年，第97、99，117頁。

[7]劉清平：《 「需要」視角下的「存在」概念——兼析存在論的人生哲學定位》，《閱江學刊》2020年第4期；《 兩類需要視角下的實然與應然關係》，《當代中國價值觀研究》2021年第1期。

[10]龔群：《哈特法律與道德的關係論》，《倫理學研究》2015年第6期。

[13][英] 哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第182頁。

[15][奧地利]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社，1995年，第447頁。

[16] [英]約瑟夫 •拉茲：《公共領域中的倫理學》，葛四友主譯，南京：江蘇人民出版社，2013年，第242頁。

[17] [德]哈貝馬斯：《在事實與規範之間 ——關於法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，北京：三聯書店，2011年，第 96、255頁。

[20]劉清平：《「義政」和「善政」的統一——先秦墨家視域下的政治發展概念》，《人文雜誌》2021年第8期。

[22]劉清平：《價值負載、價值中立和價值重載——人文社會學科的構成和使命》，《蘭州學刊》2021年第1期。

[27] [德] 羅伯特·阿列克西，林海：《為拉德布魯赫公式辯護》，《法哲學與法社會學論叢》2007年第1期。

[28]牟治偉：《關於惡法亦法的再思考》，《上海政法學院學報》2015年第1期。

[29] [美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務印書館，2005年，第40-111頁。