工程中實際施工人表見代理與無權代理

原標題：工程中實際施工人表見代理與無權代理

一． 無權代理與表見代理的法律規定及其後果

《民法典》第一百七十一條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力。同時，相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。故「沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為」即我們通常所稱的無權代理，無權代理人所作出代理行為的後果應當由代理人與相對人分擔。

《民法典》第一百七十二條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。故代理人在「沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後」，能做出一些特定的使相對人有理由相信其有代理權的情況下，便構成了「表見代理」，代理行為有效。在這樣的情況下，表見代理人所作出代理行為的後果應當由被代理人承擔。

筆者認為，從文義解釋而言，表見代理本屬於無權代理，但因被代理人與無權代理人之間的關係具有外觀授權的特徵，致使相對人有理由相信行為人有代理權而與其進行民事法律行為，法律賦予其與有權代理相同的法律效果。表見代理的制度意義在於維護代理制度的誠信基礎，保護善意第三人的合法權益，建立正常的民事流轉秩序。

二． 實際施工人對外簽訂合同的主體認定問題

在當前經濟形勢下，建設工程項目掛靠、轉包、違法分包屢見不鮮。在建設工程項目中，實際施工人經常以總包單位「工程項目部」、「項目經理」或者個人的名義，對外簽訂建設工程所需的材料供應、借款、租賃等合同。在實際施工人無法履行債務時，其一般會使用放棄項目潛逃的方式避債，而債權人則將訴訟矛頭指向總包單位。此類案件的核心問題是，在總包單位沒有向實際施工人明確授權的情況下，實際施工人對外簽訂的合同主體如何認定。

在審判實務中，各地法院對此把握標準不一。一種觀點認為，「工程項目部」、「項目經理」在外觀上已經具備獲得總包單位概括性授權的外部特徵，與其交易的相對方有理由相信其能代表總包單位對外締約，應當認定「工程項目經理」的行為為職務行為，其責任應當由該建設工程的總包單位承擔。另一種觀點認為，應當根據當事人以何種名義簽署合同或者條據來確定合同責任主體，實際施工人以「項目經理」或者「工程項目部」名義對外締約的，應當認定總包單位為合同主體，而以個人名義對外締約的，應當認定個人為合同主體。