這兩天，李小龍和「真功夫」同時被熱議，究其緣由，使用酷似李小龍形象圖標長達15年的真功夫餐飲，被BruceLeeEnterprises，LLC（李小龍有限責任公司）訴至上海二中院。該公司要求真功夫餐飲立即停止使用李小龍形象、在媒體上連續90日澄清其與李小龍無關，並賠償經濟損失2.1億元和維權合理開支8.8萬元。廣州真功夫餐飲方面表示，沒有更換品牌商標的計劃，不會尋求庭外和解，正積極研究案情、準備應訴。
名人的經典形象是否屬於肖像權範疇？未經授權就註冊商標又將帶來哪些法律問題？對此，本報特邀法律界人士就相關問題討論。
本期嘉賓
顏三忠：江西師範大學政法學院副院長、教授
溫舉平：北京德恆（南昌）律師事務所智慧財產權專業委員會主任
黃文得：河南英倫律師事務所律師
高鵬：江西農業大學法學院副教授
吳平芳：江西新余學院法學副教授、江西弘道律師事務所律師
經典角色形象是否屬肖像權範疇？
事實上，真功夫餐飲的商標很容易讓人聯想到李小龍在電影《死亡遊戲》中的經典形象，也就是一般而言的「角色形象」，這種「角色形象」是否等同於演出者的肖像？兩者之間到底有何聯繫和區別？
顏三忠：肖像權與形象權是不同的。肖像，是指以一定的物質形式再現出來的自然人的形象，肖像權就是自然人享有的以其肖像所體現的人格利益為內容的權利。形象權則是一種學理上的權利而非法律觀念，是肖像之外能指向人的形象。
黃文得：肖像，顧名思義指人的面容圖像，但在法律上可視具體情況作擴大解釋，尤其是對具有較高知名度的個人，如果結合相關文字說明、特定著裝、特定動作姿勢等表現形式，容易致使社會公眾產生該面容圖像與某人具有較為穩定的對應關係的認識，具有明顯辨識度，即可認為該面容圖像屬於該個人的肖像。
溫舉平：肖像權是指公民基於其肖像體現的精神利益和物質利益所享有的人格權。演員飾演的角色形象是來自其個人努力演繹出的具有商業價值的形象。該角色形象是否可以作為自然人的肖像予以保護，則應當看該角色形象是否能夠充分反映出個人的體貌特徵，公眾是否能夠通過該形象直接與該個人建立對應的關係。如能夠反映出演員的體貌特徵並具有可識別性，應當將該形象作為自然人的肖像予以保護。
吳平芳：角色形象就是自然人對肖像的製作專有權的外化，角色形象與演出者的肖像二者雖不能完全等同，但卻是密不可分的，群眾也經常公認兩者為一體，符合公民肖像獨特外表及基本特徵，應受法律保護，但肖像權的權利歸演出者本人，角色形象往往為電影版權人或者演出者與導演等所有。
如何認定存在惡意使用？
李小龍方面收集到的資料顯示，「真功夫」給的備註信息是「真功夫圖形」內容為由李小龍功夫造型圖案及「真功夫」，文字明確提到了李小龍。那麼，能否憑藉這點來認定「真功夫」在商標註冊時存在對李小龍肖像的惡意使用？
顏三忠：雖然真功夫的商標看上去酷似李小龍，但是否真的就是李小龍？真假的法律後果是大不同的。如果是真的李小龍，則是使用李小龍肖像，涉及有無授權問題。因為大多數普通消費者通常的認知應該是：真功夫招牌上的人就是李小龍。如果不是真的李小龍，則不存在授權問題，而是存在可能誤導消費者，涉嫌不正當競爭問題。
黃文得：真功夫使用李小龍功夫造型圖案、「真功夫」字樣及相關文字說明，已足以在其與李小龍之間是否存在特定聯繫這一問題上誤導社會公眾，帶有欺騙性，有違社會公序良俗原則，有害於社會主義道德風尚。
溫舉平：真功夫是否構成對李小龍肖像的侵權，主要還是看社會公眾能否通過該漫畫形象的特徵識別出漫畫形象主體源於李小龍飾演的角色或李小龍本人。未經授權使用社會公眾人物的形象照片營利或者使用以其肖像創作的漫畫、卡通作品，可能涉嫌對社會公眾人物的肖像侵權。
吳平芳：對於死者的肖像權法律尚未規定，一般認為死者的肖像權屬於公共資源，如果不是侮辱性質的使用肖像，不管是營利還是非營利，應該都不構成侵權。因此，真功夫在2004年註冊商標時，雖屬於營利性使用，但距離李小龍離世已過去31年，不存在對李小龍肖像的惡意使用。
使用人物形象圖是否侵犯肖像權？
李小龍公司以侵犯肖像權為由對真功夫提起訴訟，訴訟爭議點在於，被告的商標人物形象造型是否為李小龍肖像的卡通化。那麼，法律上如何判斷名人形象與另一個商標之間的關聯性？
顏三忠：酷似人物形象的圖標是否侵犯肖像權，尚無明確法律規定及判例。真功夫使用的是酷似李小龍形象的圖標，而非直接使用李小龍形象，向法院主張侵犯「肖像權益」，需看法官能否將酷似本人的卡通圖標解釋為「本人的形象」，主要看兩者之間是否具有高度吻合性和識別性特徵，普通公眾是否足以認定是同一個人，
高鵬：真功夫的商標是否造成足以影響一般人的認識是關鍵，這與2012年NBA球星麥可喬丹與福建晉江喬丹體育股份有限公司的爭議有類似之處。從當年「喬丹」商標的爭議看，真功夫作為一個餐飲品牌，李小龍作為一位武術明星，兩者的關聯度非常低，很難確定真功夫的商標會造成影響一般人的誤解。
溫舉平：名人作為公眾人物，其肖像權受法律保護毋庸置疑，名人在影視作品中飾演的角色形象若能反映出飾演者的體貌特徵並與飾演者具有可識別性，則該角色形象也理應屬於肖像權的保護範疇，註冊商標使用影視作品中的角色形象演化的動漫人物形象，若該動漫人物形象屬於對肖像的使用，則應當取得肖像權人的同意。
構成侵犯公民肖像權的行為，通常應當具備以下條件：1.使用了該公民的肖像；2.該使用行為未經公民同意；3.以營利為目的。比如，常見的侵犯公民肖像權的行為，包括未經本人同意、以營利為目的使用他人肖像做商業廣告、商品裝潢、書刊封面等。
准許註冊的商標若存侵權可否免責？
真功夫稱，2004年真功夫註冊商標，「是由國家商標局嚴格審查後授權的……已經使用了15年」。這表明商標審批部門已確定此商標准許註冊，那麼，是否意味著該商標受法律保護？如果存在侵權是否可以免責？
黃文得：所有已經註冊的商標都受法律保護，不過，真功夫是否侵權與其是否已經註冊商標並無必然聯繫；另外，已經註冊的商標也可由商標局或者商標評審委員會宣告無效，從而視該註冊商標專用權自始即不存在。如果人民法院認定真功夫侵權，真功夫以註冊商標為由進行抗辯，可以減輕其過錯程度，但不能以此免責。
溫舉平：《商標法》第三十二條規定：「申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標。」公民的肖像權、姓名權、在先著作權作為在先權利受《商標法》保護。商標雖然獲准註冊，但如果存在侵犯肖像權、姓名權等在先權利的情況，仍應承擔侵權的相關法律責任。
顏三忠：2009年，最高人民法院頒布的《關於當前經濟形勢下智慧財產權審判服務大局若干問題的意見》的第9條規定，與他人著作權、企業名稱權等在先財產權利相衝突的註冊商標，因超過商標法規定的爭議期限而不可撤銷的，在先權利人仍可在訴訟時效期間內對其提起侵權的民事訴訟，但人民法院不再判決承擔停止使用該註冊商標的民事責任。如果法院認定真功夫公司的行為構成不正當競爭，而真功夫公司之後繼續使用涉案形象的，李小龍公司可能會定期對真功夫公司提起新的訴訟，因為之前的訴訟解決的是之前不正當競爭的賠償問題，但對原審判決後仍在繼續的不正當競爭行為，其應當承擔新的賠償責任。
被侵權方該如何制止侵權？
根據《商標法》第45條，侵犯在先權利的商標無效，應當在商標註冊之日起5年之內提出。真功夫近年來申請了不少「功夫龍」形象的註冊商標，其中部分商標註冊時間已超過5年，對於這些商標，如果確實能夠認定存在侵權行為，被侵權方該如何制止侵權行為？
顏三忠：真功夫的名稱與功夫明星李小龍、圖案與李小龍本人的形象都非常相似，足以引起公眾對經營者與李小龍之間的關係產生聯想，實際上屬於讓大眾混淆、利用李小龍形象進行宣傳的不正當競爭行為。即便法院判決真功夫的招牌形象對李小龍公司構成不正當競爭，也只能判決賠償損失，但不能判決停止使用註冊商標。
溫舉平：與他人肖像權、著作權、姓名權等在先權利相衝突的註冊商標，因超過《商標法》第45條規定的爭議期限而無法申請宣告無效的，在先權利人仍可以在訴訟時效期間內對其提起侵權的民事訴訟，要求侵權人承擔民事賠償責任。
吳平芳：按《商標法》第45條規定，李小龍有限責任公司喪失了請求商標評審委員會宣告該註冊商標無效的權利，但如果能認定李小龍、功夫、功夫龍等屬於馳名商標，則不受5年限定。如果李小龍、功夫、功夫龍等名稱商標只是使用在先，沒有註冊的話，即使確實能夠認定真功夫對李小龍等商標存在侵權，但對於商標註冊人申請商標註冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先於商標註冊人使用與註冊商標相同或者近似並有一定影響的商標的，註冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用範圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。