江平：不樹立私權神聖難言依法治國

中國的私權歷來不發達。為什麼不發達?我們就要研究一下市民社會。

中西對比下的市民社會

嚴格說來，民法就是市民社會之法。市民社會的法又是什麼?這就要分析市民社會的基礎。現在談到市民社會，可能很多人會想到歐洲國家資產階級革命之前的市民階層，其實市民社會更加久遠，有早期的市民社會和近代的市民社會之分。

市民社會的標誌，我認為有三個方面：

第一，要有比較發達的交易，要從農業社會轉為商業社會。什麼叫自由交易?說透了就是要有發達的契約關係。什麼是契約?兩個人平等的交易就是契約，這種交易要做到意思自治、公平、誠信。

可以說，契約精神奠定了民事關係的核心。契約精神和發達的貿易能夠使一個國家的民法更得到尊重，進而促進發展。市民社會的經濟基礎就是自由交易和貿易，而不是在國家強制之下進行商品交換。

第二，市民社會要有主體。這個主體就是市民階級，最初是市民階層，後來發展成市民階級，這是非常重要的演變。在17、18世紀，城市裡的資產階級當時就叫新興市民階層，很快在城市中興起。

第三，國家對於市民社會的生活不多加干預，而是採取寬容態度。國家開始是寬容的態度，後來才能給予自治甚至特權，從這個意義上說，國家對於市民社會的活動非常重要。國家的寬容，就是允許社會自治，不是包辦社會的一切活動。西方國家有早期的市民社會，也有後來發達的市民社會，通常前者指的是羅馬，後者指資產階級革命前的那段時期。

羅馬早期的市民社會逐漸從農業變成商業，很重要的是，羅馬的商業是環地中海，當時希臘的航海很發達，加上貿易發達，產生了發達的商業。可以看出，中國當時的商業不發達，中國只是內陸交易，當時所有有港口的地方都被叫做「蠻」「夷」，這種商業的不發達也就造成了市民社會的萎縮。應該說，羅馬還未真正形成市民社會，但是，羅馬法由三種權利類型構成，最高層次的叫自由權，第二層次的叫市民權，第三層次叫家父權，這三個權利都具有便是最完整的權利。在羅馬國家，如果自由民不履行自己的義務，三次欠債不還，可以從自由民貶為奴隸，可見自由權是很重要的。

在羅馬時期，最重要的是國家的寬容態度。大家知道，日本有個作家叫鹽野七生，她25歲到羅馬後就潛心研究羅馬史，寫了15卷本《羅馬人的故事》。因為我最早教羅馬法，所以對羅馬人的故事很感興趣。我了解到，存在了1000多年的羅馬國家不像中國，有宮廷中的三宮六院制度，而是堅持一夫一妻制度，很多羅馬皇帝死後沒有男性後裔，所以養子制度很發達。沒有親緣關係，皇帝就找他喜歡的人或者部下做養子，在這種情況下，完全憑軍功做皇帝。此外，羅馬自始至終都有比較有名的元老院，羅馬一半的時間是共和國，一半的時間是帝國，羅馬是兩個人執政，即使到了帝國時期也是兩個人執政，執政時間只有一年，所以那並不是專制集權的制度。羅馬還有一種官是保民官，是選舉產生的，就是保護平民的，所以在這種情況下，羅馬國家並不存在人人都要服從的聖旨。

羅馬的制度告訴我們，早期的「依法治國」在羅馬。羅馬人曾自稱三次征服世界，第一次是以武力，第二次是以宗教，第三次是以法律。我想從這一點來看，早期的羅馬之所以強大，正在於其用法律征服了世界。

到了近代史，資產階級革命前期，商品經濟很發達且市民階級成立。在中世紀時，城市不是很重要，那時候是以土地為財富，有土地就有權力和身份。但是在當時，有些人住在城市裡，新興城市出現了，標誌便是自由貿易。漢堡、威尼斯、阿姆斯特丹等新興城市的出現等於是國王給與了其特許狀，允許不受國家法律約束，允許新興城市自己制定規則。所以城市出現的特徵就是工業和商業的發達，由此就出現了市民階級的出現，到了資產階級革命時成立了很多政權。

從羅馬法到《法國民法典》的出現，間隔了很長時間，在這一期間裡，雖然不能說是歐洲社會、法律的倒退，但至少很長時間是停滯的，這個停滯影響很大。因此，歐洲國家尤其是英國開始出現了政治體制改革，比如制度《大憲章》，可以說，這削弱了國王的權力，這也是產生市民階層文化的重要原因。

為什麼中國到現在為止民法不發達，原因在於市民社會三個要素比較欠缺，而是形成了以公法為核心、私法為輔的局面。

契約精神

民法的核心是物權和債權，物權講所有制，債權就是契約精神。現在有人主張民法應該是人法，不是物法，我不這麼看，我覺得民法的核心精神就是契約。契約在《民法通則》中叫合同，台灣地區還是叫契約。

契約精神首要的是平等，這是絕對不可缺少的;自願在中國叫法太多，叫自由、自願、自主、自治等等都可以，我們所說的自由是意思自治的自由，意思自治是民法的核心;公平在民法中體現得最明顯。合同雙方都同意的就是公平;另外一個非常重要的就是誠信。過去中國的商人非常講究信用，是使得別人與你訂立合同的前提條件。西方國家尤其強調誠信，而且許多規則都規定有關信用的要求。

有人說，英國學者梅因曾將法制進程概括為「從身份到契約」。從民法的角度講，古代時也有很多契約關係，不見得都是身份關係，其實梅因的意思是說古代的法律不夠平等，更傾向於身份，現在法律更多的是平等。

我為什麼要講這一段?講這一段實際上想說明，中國要實現法治，路途很遙遠，大家要有這個思想準備。為什麼?大家想想看，中國幾千年來都不是依法治國，即使有法律也只是以公法為核心，以懲治而不是以協商為中心。所以幾千年來的封建社會如果靠我們一兩代人就改變，那就太樂觀了。

我覺得，依法治國的重要前提就是扭轉公法太重，私法太輕的局面，如果我們不扭轉以公法為核心的觀念，不樹立私權神聖的觀點，而去談依法治國，那等於是和依法治國的宗旨背道而馳。

十八屆三中全會提到以市場為核心，其實就是以私權為核心。可是有多少人能真正從中體會到私權的神聖?或者真正能理解到「風能進，雨能進，國王不能進」，大家有這個意識嗎?沒有。

所以，要完善依法治國，必須將政治制度改革包括在內。若政治制度不改革，搞依法治國，是很難的。

現在學法律的人很多，法學院校很多，有為青年學法律的也很多。我們既然以身許法，決心用法律救國，那就要樹立真正的理想。我們有的學生在校學習時激昂慷慨，熱血沸騰，我當時就跟學生說，希望你們永遠維持這樣的赤子之心。

只不過，我們現在的法學教育的確有脫離現實的現象，但是比起學生一進入社會就被污染，後者危害更大。現在學生們學習的法律在法理上都是正確的，但是有的人畢業後滿口說，學校學的東西都白學了，現實根本不是這樣。

那我們到底是服從現實，還是服從自己的理想?我覺得，理想重於現實。因為我們現在學的理念和制度規則是我們追求的目標，社會上的現實往往與此背道而馳。所以我奉勸大家，千萬別丟掉赤子之心，畢業後不要被現實所污染，不要被潮流而改變，希望大家成為依法治國中的堅強一員。

- END -

聲明：本公眾號部分轉載圖文只為交流分享，感謝原創。如有涉及侵權等問題，請告知，我會及時更正。

讀書｜思考｜感悟

把時間交給閱讀